RESUMO DIREITO PROCESSUAL PENAL NESTOR TÁVORA TEORIA GERAL DA PROVA.

RESUMO DIREITO PROCESSUAL PENAL

NESTOR TÁVORA

TEORIA GERAL DA PROVA.

- Convencimento do julgador à anseio das partes que litigam em juízo, que procurarão fazê-lo por meio do manancial probatório carreado aos autos.

- A demonstração da verdade dos fatos é feita por intermédio da utilização probatória.

- Prova à tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do magistrado, demonstrando os fatos, atos, ou até mesmo o próprio direito discutido no litígio.

- “Provar significa convencer o juiz sobre a certeza da existência de um fato”. (Claus Roxin).

* Destinatários da prova.

- Destinatário direto da prova à É o magistrado, que formará o seu convencimento pelo material que é trazido aos autos.

- Destinatário indireto da prova à As partes, pois convencidas daquilo que ficou demonstrado no processo, aceitarão com mais tranqüilidade a decisão.

* Natureza jurídica.

- Natureza jurídica da prova à direito subjetivo com vertente constitucional para demonstração da realidade dos fatos.

- Normas atinentes às provas à natureza processual.

- As normas processuais que versam sobre provas têm aplicação imediata. Se o legislador disciplina um novo meio de prova, ou altera as normas já existentes, tais alterações terão incidência instantânea, abarcando os processos já em curso. Os crimes ocorridos antes da vigência da lei poderão ser demonstrados pelos novos meios de prova.

* Objeto.

- Objeto da prova à é o que se deve demonstrar, aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver a demanda. É o que de fundamental deve estar conhecido e demonstrado para viabilizar o julgamento.

- “Objeto da prova” é diferente de “objeto de prova”:

Objeto da prova à o foco são os fatos relevantes. É a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor.// O réu defende-se dos fatos, e não da tipificação jurídica dada a estes.

Objeto de prova à diz respeito ao que é pertinente ser provado. É saber o que se precisa provar. Observações atinentes ao objeto de prova:

a) Direito à como regra, não precisa ser provado. Exceções: eventualmente será necessário provar a existência e a vigência do direito estadual, municipal, consuetudinário e alienígena.

b) Fatos notórios à não precisam ser provados (ex: o Natal é dia 25 de Dezembro).// Importante: Ao contrário do Processo Civil, os fatos incontroversos, que são aqueles alegados por uma parte e reconhecidos pela outra, carecem de demonstração probatória no Processo Penal.

c) Fatos axiomáticos ou intuitivos à são aqueles que se auto-demonstram, têm força probatória própria, e também não dependem de prova. EX: parágrafo único do art. 162 do CPP, que dispensa o exame interno cadavérico quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte.// As presunções legais, sendo conclusões extraídas da própria lei, ou dispensam a produção de prova, como acontece com as presunções absolutas (juris et de jure), ou invertem o ônus da prova, como acontece com as presunções meramente relativas (juris tantum).

* Classificação da prova.

- Quanto ao objeto:

a) Prova direta à refere-se diretamente ao fato probando, por si o demonstrando. Ex: testemunha visual.

b) Prova indireta à refere-se a um outro acontecimento que, por ilação, nos leva ao fato principal. Ex: um álibi.

- Quanto ao efeito ou valor:

a) Prova plena à é aquela necessária para condenação imprimindo no julgador um juízo de certeza quanto ao fato apreciado.

b) Prova não plena ou indiciária à é a prova limitada quanto à profundidade, permitindo, por exemplo, a decretação de medidas cautelares.

- Quanto ao sujeito ou causa:

a) Prova real à é aquele emergente do fato. Ex: fotografia, pegadas.

b) Prova pessoal à é a que decorre do conhecimento de alguém em razão do thema probandum. Ex: confissão, testemunha, declarações da vítima.

- Quanto à forma ou aparência:

a) Prova testemunhal à é expressa pela afirmação de uma pessoa, independentemente, tecnicamente, de ser testemunha ou não. Ex: interrogatório do réu.

b) Prova documental à é o elemento que irá condensar graficamente a manifestação de um pensamento. Ex: contrato.

c) Prova material à simboliza qualquer elemento que corporifica a demonstração do fato. Ex: exame de corpo de delito, instrumentos do crime etc.

* Meios de prova.

- Meio de prova à é tudo aquilo que pode ser utilizado, direta ou indiretamente, para demonstrar o que se alega no processo.

- Segundo Paulo Rangel, os meios de prova “são todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não”.

- O CPP não traz de forma exaustiva todos os meios de prova admissíveis. Assim, pode-se utilizar as provas nominadas, que são aquelas disciplinadas na legislação, e também as provas inominadas, que são aquelas ainda não normatizadas (atípicas).

- Permite-se a utilização de meios probatórios não disciplinados em lei, desde que moralmente legítimos e não afrontadores do próprio ordenamento.

- A liberdade probatória é a regra, e as limitações figuram no âmbito da exceção.

* Vedação probatória.

- Princípio da liberdade probatória à não é absoluto.

- A Carta Magna, no seu art. 5º, LVI, traz o principal obstáculo à liberdade probatória, consagrando a inadmissibilidade, no processo, “das provas obtidas por meios ilícitos”.

- Segundo Paulo Rangel, “a vedação da prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a prova do fato e, consequentemente, punição do indivíduo a qualquer preço, custe o que custar”.

- A prova é taxada de proibida ou vedada toda vez que sua produção implique violação da lei ou de princípios de direito material ou processual.

- Provas vedadas, proibidas ou inadmissíveis à é o gênero, do qual são espécies:

a) As provas ilícitas à são aquelas que violam disposições de direito material ou princípios constitucionais penais. Ex: confissão obtida mediante tortura.

b) As provas ilegítimas à violam normas processuais e os princípios constitucionais da mesma espécie. Ex: laudo pericial subscrito por apenas um perito não oficial (art. 159, parágrafo 1º, CPP).

OBS: o professor Paulo Rangel adota, ainda, uma terceira classificação, que ele denomina de “provas irregulares”, que seriam aquelas permitidas pela legislação processual, mas, na sua produção, as formalidades legais não são atendidas. Nestor Távora não vê utilidade na classificação do professor Paulo Rangel, pois as provas ditas irregulares estariam, em última análise, violando normas de caráter processual, e logo seriam ilegítimas.

- A CF/88 não fez referência distintiva entre provas ilícitas ou ilegítimas. A Lei nº 11.690/08, que imprimiu a reforma no sistema probatório brasileiro, também não fez qualquer diferenciação.

- As provas ilícitas são aquelas que são obtidas em violação a normas de caráter constitucional ou infraconstitucional, que, por conseqüência, devem ser desentranhadas dos autos.

- Detectando-se o vício na prova enquanto tal ou no procedimento de confecção, deve o magistrado, ouvindo as partes, determinar que ela seja desentranhada, e uma vez preclusa a decisão, haverá a destruição da prova ilícita, facultando-se às partes acompanhar tal expediente.

- Como não foi contemplado recurso específico para combater o desentranhamento, resta a utilização das ações autônomas de impugnação, seja o habeas corpus, seja o mandado de segurança. Nada impede, também, que a matéria seja discutida em preliminar de futura apelação, em razão de de cerceamento do direito de defesa ou de acusação ocasionado pelo desentranhamento da prova supostamente ilícita.

- Nestor Távora aponta um dado interessante: o magistrado que teve contato com a prova ilícita pode ter comprometido, direta ou indiretamente, a imparcialidade necessária para julgar a contenda. Mesmo de forma não dolosa, o magistrado, direcionado pelo convencimento pré-concebido, extraído do contato com o material ilegal, corre o risco de refletir na decisão, mesmo que de forma implícita, o que não lhe seria permitido fazer em outras circunstâncias. Nesses casos, para Nestor Távora, o juiz deve declarar-se suspeito, afastando-se do caso, ao perceber que o acesso à prova ilícita o atingiu diretamente, despindo-lhe da necessária imparcialidade para o exercício jurisdicional. Aury Lopes Jr. Também tem essa opinião, quando aduz que “não basta anular o processo e desentranhar a prova ilícita; deve-se substituir o juiz do processo, na medida em que sua permanência representa um imenso prejuízo”.

* Teorias sobre o tema “provas ilícitas”.

1) Teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree):

- Em juízo de causa e efeito, tudo o que é originário de uma prova ilícita seria imprestável, devendo ser desentranhado dos autos.

- A prova ilícita produzida (árvore) tem o condão de contaminar todas as provas dela decorrentes (frutos).

- Ex: diante de uma confissão obtida mediante tortura, prova embrionariamente ilícita, cujas informações deram margem a uma busca e apreensão formalmente íntegra, é imperioso reconhecer que esta busca e apreensão está contaminada, pois decorreu de uma prova ilícita.

- Existindo prova ilícita, as demais provas dela derivadas, mesmo que formalmente perfeitas, estarão maculadas no seu nascedouro. Este é o entendimento, inclusive, do STF.

- A ilicitude da obtenção da prova ilícita transmite-se às provas derivadas, que são, assim, igualmente banidas do processo.

- Deve o magistrado dar os limites desta contaminação, identificando, no caso concreto, a extensão do dano, que está ligado ao grau de vínculo existente entre a prova antecedente e a conseqüente. Afastado o nexo, afastada estará a ilicitude.

- Com a Lei nº 11.690/08, percebe-se claramente a intenção do legislador em albergar a teoria dos frutos da árvore envenenada, consolidando o entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito, ao fazer dispor no art. 157 do CPP a seguinte redação:

“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Parágrafo 1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Parágrafo 2º. Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”

- Se a contaminação probatória for ampla, faltará verdadeira justa causa para a deflagração da ação penal, de sorte que a inicial acusatória deve ser rejeitada caso os elementos informadores sejam contaminados pela extensão da prova ilícita, com arrimo no art. 395 do CPP.

- Deflagrado o processo, e faltando-lhe lastro probatório mínimo, pois o coligido está contaminado, o remédio é o habeas corpus, com o fito de trancar o procedimento iniciado.

- Teoria dos frutos da árvore envenenada à não é absoluta, sofrendo várias limitações. Assim, temos:

a) Prova absolutamente independente à se existirem provas outras no processo, independentes de uma determinada prova ilícita produzida, não há de se falar em contaminação, nem em aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, pois, não havendo vinculação nem relação de dependência, a prova ilícita não terá o condão de contaminar as demais. A existência de prova ilícita no processo não levará, de forma inexorável, a declaração de nulidade. O processo poderá ser aproveitado se existirem outras provas, absolutamente independentes das ilícitas, aptas a certificar a autoria e a materialidade delituosa. Não havendo nexo de causalidade entre a prova ilícita e as demais, o sistema de contaminação não se efetiva. Dessa forma, não evidenciado o nexo de dependência entre a prova ilícita e a prova formalmente legítima, a contaminação está eliminada. No STF encontram-se precedentes de adoção dessa idéia.

b) Descoberta inevitável à se a prova, que circunstancialmente decorre de prova ilícita, seria conseguida de qualquer maneira, por atos de investigação válidos, ela será aproveitada, eliminando-se a contaminação. A prova ilícita, que deu ensejo à descoberta de uma outra prova, que seria colhida mesmo sem a existência da ilicitude, não terá o condão de contaminá-la. Se uma determinada prova viria aos autos de qualquer maneira, mesmo que a ilicitude não tivesse acontecido, estava deve ser encarada como uma fatalidade, e o vínculo entre a prova originária ilícita e a prova derivada formalmente legítima não deve levar à mácula desta última. Enquanto que na prova independente o nexo entre a prova ilícita e a prova legítima inexiste, na descoberta inevitável o nexo existe, mas não é decisivo, pois a prova derivada, mesmo que a ilicitude não se operasse, ainda assim seria produzida dentro da lei, sendo apenas uma questão de tempo. O parágrafo 1º do art. 157 do CPP reconhece a aplicação desta idéia, mesmo que incorrendo, segundo Nestor Távora, no vício de contentar-se com a mera possibilidade das provas derivadas serem produzidas de outra maneira, por fontes independentes, para que a contaminação seja afastada.

c) Contaminação expurgada ou conexão atenuada à é possível que o vínculo entre a prova ilícita e a derivada seja tão tênue ou superficial que acabe não havendo contaminação. Esta seria expungida. Perceba-se que a ausência desse vínculo não é absoluta. Ele existe, porém acaba sendo tão insólito que é irrelevante, preservando-se a licitude da prova derivada. NAS EXCEÇÕES TRAZIDAS NA LEI PROCESSUAL PENAL (parágrafo 1º do art. 157, CPP), NÃO SE VISLUMBRA GUARIDA A ESSA LIMITAÇÃO.

d) Boa-fé à objetiva-se aqui evitar o reconhecimento da ilicitude da prova, caso os agentes de polícia ou da persecução penal como um todo tenham atuado destituídos do dolo de infringir a lei, pautados verdadeiramente em situação de erro. A boa-fé não pode sozinha retirar a ilicitude da prova que foi produzida. A ausência de dolo por parte do agente não ilide a contaminação, posto que é imprescindível não só a boa-fé subjetiva, mas também a objetiva, que é o respeito à lei na produção do manancial probatório.

2) Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade:

- Funciona como regra de exclusão à inadmissibilidade das provas ilícitas, quando, sopesando o caso concreto, chegue-se à conclusão que a exclusão da prova ilícita levaria à absoluta perplexidade e evidente injustiça.

- O conflito entre bens jurídicos tutelados pelo ordenamento leva o intérprete a dar prevalência àquele bem de maior relevância. Assim, se de um lado está o jus puniendi estatal e a legalidade na produção probatória, e de outro o status libertatis do réu, que objetiva demonstrar a inocência, este último bem deve prevalecer, sendo a prova utilizada, mesmo que ilícita, em seu benefício.

- Entende Ada Pellegrini Grinover que “não deixa de ser, em última análise, manifestação da proporcionalidade a posição praticamente unânime que reconhece a possibilidade de utilização, no processo penal, da prova favorável ao acusado, ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros”.

- Para Nestor Távora, “na ponderação axiológica, a violação legal para produção probatória, quando estritamente necessária, só se justifica para manutenção do status de inocência”.

- A prova ilícita poderia ser utilizada em favor da inocência, de sorte a evitar-se uma limitação na utilização de prova que, mesmo produzida ao arrepio da lei, cumpra o papel de inibir condenação descabida.

- Na utilização dessa prova ilícita pro reo, deve-se avaliar a sua real utilidade para a persecução penal e o grau de contribuição para revelar a inocência, além do bem jurídico violado para a obtenção da prova. O balanceamento deve ser checado não só na conclusão que a proibição da prova ilícita não deve prosperar diante de uma possível condenação injusta, mas também nos meios utilizados para obtenção desta prova, e o prejuízo provocado por eles. Havendo desproporção, a prova não deve ser utilizada.

- A prova ilícita utilizada para demonstrar a inocência, amparada pela proporcionalidade, não pode servir para prejudicar terceiros. Os efeitos são limitados à obtenção da inocência, não cabendo a utilização desta prova para demonstrar a culpa de outrem, no mesmo ou em outro processo.

3) Teoria da exclusão da ilicitude da prova:

- Informa que a prova, aparentemente ilícita, deve ser reputada como válida, quando a conduta do agente na sua captação está amparada pelo direito (excludentes de ilicitude).

- A ilicitude é apenas aparente, ficta, pois a legítima defesa, o estado de necessidade etc (causas justificantes), autorizariam a medida.

- Ex: O réu que tenha que praticar a conduta típica de violar domicílio (art. 150 do CP) para produzir prova fundamental em favor de sua inocência. Segundo essa teoria, essa prova deve ser reputada como válida.

- Um dos defensores dessa teoria é o professor Paulo Rangel.

* Prova emprestada.

- É aquela produzida em um processo e transportada documentalmente para outro.

- Tal empréstimo pode ser patrocinado até mesmo de um processo cível a um criminal.

- Requisitos para o empréstimo da prova:

a) Mesmas partes à as partes, tanto do processo que emprestará a prova, quanto do processo que receberá a prova por empréstimo, devem ser as mesmas.

b) Mesmo fato probando à o fato demonstrado pela prova que se quer emprestar deve ser relevante aos dois processos. Ex: uma fotografia do criminoso no local do fato pode ser importante tanto para o processo pelo homicídio, quanto para um outro processo por vilipêndio de cadáver.

c) O contraditório no processo que vai emprestar a prova deve ter sido respeitado à só pode haver o empréstimo da prova que foi produzida sob o crivo do contraditório.

d) Os requisitos formais de produção probatória tenham sido atendidos no processo emprestante à a norma que rege a produção da prova deve ter sido rigorosamente respeitada para que se possa falar em empréstimo.

- Para Mirabete, a prova emprestada, por si só, é insuficiente para fundamentar condenação, devendo ela estar corroborada pelos demais elementos probatórios existentes nos autos. Nestor Távora discorda desse entendimento, pois, para ele, inexistindo hierarquia entre as provas, uma prova emprestada pode ser tão importante quanto qualquer outra, não havendo razões para desprivilegiá-la.

- Quais os reflexos no processo que recepciona a prova emprestada, caso o processo emprestante seja declarado nulo? É preciso indagar se a nulidade contaminou ou não a instrução do processo onde a prova foi produzida. Se, por exemplo, o processo emprestante foi anulado em razão da incompetência relativa do juízo, e sendo certo que em tal espécie de vício apenas os atos decisórios serão imprestáveis, sendo aproveitados os atos instrutórios, a prova emprestada será válida, e o processo que a recebeu estará intacto. Por outro lado, se a nulidade do processo emprestante é absoluta, atingindo, desse modo, inclusive a instrução, a prova estará viciada, e os efeitos do vício podem se refletir ao processo que receberá a prova por empréstimo, se a prova foi valorada e se refletiu na decisão.

* Ônus da prova.

- Ônus da prova à encargo atribuído à parte de provar aquilo que alega.

- A demonstração probatória é uma faculdade, assumindo a parte omissa as conseqüências de sua inatividade.

- A prova da alegação é incumbida a quem a fizer (art. 156, 1ª parte, CPP).

- Nestor Távora entende que se deve enxergar o ônus da prova em matéria penal à luz do princípio da presunção de inocência, e também do favor réu. Se a defesa quedar-se inerte durante todo o processo, tendo pífia atividade probatória, ao final do feito, estando magistrado em dúvida, ele deve absolver o infrator. A responsabilidade probatória, segundo o referido autor, é integralmente conferida à acusação, já que a dúvida milita em favor do demandado. A balança pende em prol do demandado, já que o art. 386 do CPP, nos incisos II, V e VII, indica que a debilidade probatória implica na absolvição. Entretanto, o próprio autor reconhece que esse seu entendimento é minoritário, prevalecendo na doutrina o entendimento que distribui o ônus da prova entre acusação e defesa.

* Iniciativa do juiz.

- A reforma do CPP, trazida pela Lei nº 11.690/08, dando nova redação ao art. 156, permitiu ao magistrado, ainda no curso do inquérito policial, determinar a produção antecipada das provas reputadas urgentes, em medida de cautelaridade extrema, na expectativa de que não haja perecimento, observando-se a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.

- Da mesma forma, no curso do processo, poderá o magistrado determinar a produção probatória de ofício, para dirimir eventual dúvida acerca de ponto relevante.

- Iniciativa do juiz na produção probatória à atuação secundária à das partes, na expectativa de consolidar a dinâmica do convencimento.

- “O juiz pode determinar a reprodução de provas e colher as que sejam úteis à instrução”. (STJ).

- Importante: o material colhido por iniciativa do magistrado obrigatoriamente deve ser submetido à apreciação das partes, fazendo valer o contraditório.

- Não pode o juiz substituir-se à atuação das partes na produção probatória. O papel do magistrado é complementar, objetivando esclarecer dúvida sobre ponto essencial à demonstração da verdade. Pelo fato de a atividade do magistrado na produção probatória ser complementar, e não substitutiva à atividade das partes, é que o magistrado não poderá, sob pena de estar maculado subjetivamente, construir por força própria todo o manancial probatório que é levado aos autos. Se o fizer, deve ser afastado, em razão de impedimento (art. 254, IV, CPP) ou suspeição (art. 252, CPP).

* Sistemas de apreciação da prova.

1) Sistema da certeza moral do juiz ou íntima convicção:

- Nesse sistema, o juiz está absolutamente livre para decidir, despido de quaisquer amarras, estando dispensado de motivar sua decisão.

- O juiz, aqui, pode utilizar o que não está nos autos, trazendo ao processo os seus pré-conceitos e crenças pessoais.

- A lei, nesse sistema, não atribui valor às provas, dando ao magistrado total liberdade.

- Nestor Távora leciona que esse sistema é o que preside, de certa forma, os julgamentos pelo Tribunal do Júri em sua segunda fase, na atuação dos jurados, pois estes votam quesitos sigilosamente, sem fundamentar.

2) Sistema da certeza moral do legislador, das regras legais ou da prova tarifada:

- Nesse sistema, a lei estipula o valor de cada prova, estabelecendo hierarquia entre elas, aniquilando praticamente a margem de liberdade apreciativa do magistrado.

- Segundo esse sistema, cabe à norma, previamente, aquilatar o grau de importância do manancial probatório, restando ao juiz, de forma vinculada, atender ao regramento.

- Por esse sistema, pode-se estabelecer a prova adequada para demonstrar determinado fato ou ato, fazendo-se antecipada distinção qualitativa entre as provas.

- Resquício desse sistema no ordenamento processual penal brasileiro à previsão do art. 158 do CPP, ao exigir, nos crimes que deixam vestígios, que a materialidade seja provada com a realização de exame de corpo de delito, não servindo a confissão para suprir eventual omissão.

3) Sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional:

- Sistema reitor no Brasil.

- Está o juiz livre para decidir e apreciar as provas que lhe são apresentadas, desde que o faça de forma motivada.

- Art. 155 do CPP: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

- A liberdade do julgador lhe permite avaliar o conjunto probatório em sua magnitude e extrair da prova a sua essência.

- Não existe hierarquia entre as provas, cabendo ao juiz imprimir na decisão o grau de importância das provas produzidas.

- Quanto aos elementos colhidos na fase preliminar (inquérito policial), não devem ser valorados na sentença, afinal, não foram passíveis de contraditório nem ampla defesa. A exceção se deve às provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Advirta-se que tais exceções só ganham o status de prova quando submetidos, na fase processual, ao contraditório (diferido) e a manifestação da defesa. Afora essas exceções, não se deve aproveitar mais nada do inquérito na prolação da sentença.

- Essa liberdade do magistrado ao avaliar o conjunto probatório não é sinônimo de arbítrio, cabendo ao magistrado, alinhado às provas trazidas aos autos, fundamentar a decisão, revelando, com amparo no manancial probatório, o porquê do seu convencimento, assegurando o direito das partes e o interesse social.

* Princípio da prova.

1) Princípio da auto-responsabilidade das partes à As partes assumem as conseqüência de sua inação. A frustração ou o êxito estão ligados à conduta probatória do interessado no transcorrer da instrução.

2) Princípio da audiência contraditória à Toda prova produzida deve ser submetida ao crivo do contraditório, com oportunidade de manifestação da parte contrária.

3) Princípio da aquisição ou comunhão à A prova não pertence à parte que a produziu e sim ao processo. Se a parte deseja desistir de prova que tenha proposto, a parte contrária deve obrigatoriamente ser ouvida. Em havendo aquiescência, ainda assim o magistrado poderá determinar de ofício a realização da prova.

4) Princípio da oralidade à Deve haver predominância da palavra falada. Ex: testemunhos, interrogatórios, etc.// Do princípio da oralidade decorre o princípio da concentração, buscando-se centralizar a produção probatória em audiência única, ou no menor número delas (art. 403 do CPP).// Decorre, também, do princípio da oralidade, o princípio da imediatidade, aproximando o magistrado do contexto probatório, com as provas produzidas perante a autoridade.// Averbou-se, também, no ordenamento o princípio da identidade física do julgador, de sorte que o magistrado que preside a instrução é necessariamente aquele que irá julgar o processo, salvo as exceções legalmente contempladas, como promoção, aposentadoria, dentre outras (art. 399, parágrafo 2º).

5) Princípio da publicidade à A regra é a publicidade dos atos, havendo, entretanto, possibilidades excepcionais de sigilação. É o que ocorre, por exemplo, na realização da interceptação telefônica que, por previsão do art. 1º da Lei nº 9.296/96, atenderá ao segredo de justiça.// V. súmula vinculante nº 14. Sendo essa súmula desrespeitada, poderá o prejudicado se valer, de regra, do mandado de segurança e da reclamação constitucional.

6) Princípio do livre convencimento motivado à Permite ao magistrado liberdade para decidir, desde que o faça de forma motivada.

* Procedimento probatório.

- Etapas:

1) Proposição à É o momento de requerer as provas que devem ser produzidas na instrução processual, ou para realizar o lançamento aos autos das provas pré-constituídas.// Normalmente, o requerimento de produção probatória é apresentado na inicial acusatória, para o Ministério Público ou o querelante e na resposta preliminar (art. 396-A, CPP), para a defesa. Essa oportunidade, contudo, em regra não é preclusiva. Nada impede que no curso do processo as partes requeiram a produção de provas, ou o magistrado determine a sua realização de ofício. As limitações a essa liberdade são exceção.

2) Admissão à A autoridade judicial autorizará a realização das provas requeridas, ou a introdução aos autos das pré-constituídas. Cabe ao juiz, fundamentadamente, funcionar como filtro, verificando a admissibilidade das provas que almejam ingressar nos autos ou daquelas que ainda estão por ser produzidas.

3) Produção e contraditório à Etapa da confecção da prova que foi requerida. A instrução, aqui, começa a tomar concretude. Depois da produção, segue-se o contraditório, com as partes tomando contato e participando ativamente do que é produzido. Se a prova era pré-constituída, resta, com a admissão aos autos, a subsunção ao contraditório.

4) Valoração à Caberá ao magistrado na decisão manifestar-se acerca de todas as provas produzidas, revelando o porquê do ser convencimento. Se valorar mal, dará ensejo à reforma da decisão na fase recursal, caracterizando error in judicando. Deverá ainda afastar as provas ilícitas ou ilegítimas, determinando o seu desentranhamento (art. 157, parágrafo 3º, CPP). Caso venha a amparar a decisão em prova que contraria a lei, haverá nulidade manifesta, em evidente error in procedendo.