RESUMO DIREITO PROCESSUAL PENAL NESTOR TÁVORA PROVA PERICIAL.

RESUMO DIREITO PROCESSUAL PENAL

NESTOR TÁVORA

PROVA PERICIAL.

- Exame pericial à é o exame procedido por pessoa que tenha conhecimentos técnicos, científicos ou domínio específico em determinada área do conhecimento.

- O juiz, não sendo especialista em todas as áreas do saber humano, vale-se do perito para auxiliá-lo.

- O perito está sujeito à disciplina judiciária.

- Perícias à como regra, são realizadas por um perito oficial, isto é, pessoa que integra os quadros do próprio Estado, e portador de diploma de curso superior, sendo-lhes assegurada autonomia técnica, científica e funcional (art. 2º, Lei nº 12.030/09).

- É fundamental que o perito tenha nível universitário, sendo pré-requisito necessário para aqueles que almejam ingressar nos quadros da polícia técnica.// E quem já é perito e não atende a tal requisito? Continuarão a atuar nas respectivas áreas, ressalvada a hipótese de perícia médica, onde a necessidade de diploma superior é insuperável (art. 2º, Lei nº 11.690/08).

- Sendo o perito oficial à é necessário apenas um profissional para análise do caso e elaboração do laudo, ficando a exigência de dois peritos suprimida.

- Sendo a perícia complexa, abrangendo mais de uma área do conhecimento, é possível a atuação de mais de um perito oficial, cada um em sua respectiva especialidade. Cada um atuará individualmente na sua zona de domínio (art. 159, parágrafo 7º, CPP).

- Mesmo sendo desnecessário, nada impede que atuem dois peritos oficiais em conjunto para elaboração do laudo, ocasionando mera irregularidade. Assim, percebe-se que a regra é a atuação de um único perito oficial. Porém, caso venham atuar dois peritos oficiais em determinado caso na elaboração do laudo, será mera irregularidade.

- Perícia oficial à investidura do perito é dada por lei, independendo de nomeação da autoridade policial ou judiciária, sendo o exame requisitado ao diretor da repartição, juntando-se ao processo o laudo assinado pelo perito. O perito oficial também não será compromissado pela autoridade, pois a assunção do compromisso se deu quando foi empossado no cargo.

- E se não tiver peritos oficiais disponíveis? Na ausência de perito oficial, a autoridade pode valer-se dos peritos não-oficiais ou juramentados, que são pessoas idôneas, portadoras de curso superior, preferencialmente na área específica, com habilitação técnica relacionada à natureza do exame, que serão nomeadas e compromissadas a bem e fielmente desempenharem o seu encargo.// E se não ocorrer a colheita do compromisso? Essa ausência ocasiona mera irregularidade, não tendo o condão de macular o laudo.

- Na atuação dos peritos não-oficiais, o escrivão lavrará o auto respectivo, que será assinado pelos peritos e, se presente ao exame, também pela autoridade. Os peritos continuam sendo em número de dois.

- Súmula nº 361 do STF: “No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão”. IMPORTANTE: A NULIDADE REFERIDA NESSA SÚMULA ASSUME CARÁTER MERAMENTE RELATIVO, APLICANDO-SE APENAS ÀS PERÍCIAS NÃO-OFICIAIS. A parte que se sentir prejudicada deve argüir essa nulidade oportunamente, devendo demonstrar a ocorrência do prejuízo.

- Lei nº 11.343/06 à Flexibilização legal quanto ao número de peritos e quanto ao impedimento daquele que tenha atuado na fase pré-processual, ao disciplinar a elaboração do laudo preliminar ou de constatação, afirmando que, nessa hipótese, o laudo será firmado por um só perito, oficial ou não, e este não ficará impedido de participar na elaboração do laudo definitivo. O laudo preliminar serve para dar viabilidade ao início da persecução penal. Para que ocorra condenação, entretanto, será necessária a realização do laudo definitivo, com a participação de dois peritos. Assim, na Lei nº 11.343/06:

Laudo preliminar à um só perito, oficial ou não, e esse perito que elaborar o laudo preliminar não fica impedido de atuar na elaboração do laudo definitivo.

Laudo definitivo à participação de dois peritos.

Entende Nestor Távora que se o laudo preliminar for elaborado por um perito oficial, com apuração técnica necessária para identificação da substância entorpecente, dispensa-se a elaboração do laudo definitivo.

- São extensíveis aos peritos as mesmas hipóteses de suspeição aplicadas aos magistrados.// E se o perito for parcial? Deve ser afastado através da competente exceção, ou de ofício pelo órgão julgador, em decisão irrecorrível.

- Peritos à auxiliares do juízo, sendo que as partes não interferem na sua nomeação.

- Perícias por precatória à os peritos serão nomeados no juízo deprecado, salvo nos crimes de ação penal privada, que, em havendo acordo das partes, os peritos podem ser nomeados pelo órgão deprecante. Nessa exceção, se admite apenas que as partes acordem que a nomeação ocorra pelo próprio juízo deprecante, desde que se trate de ação titularizada pela vítima.

* Assistente técnico.

- Faculta-se ao MP, querelante, assistente de acusação, ofendido e ao acusado a sua indicação.

- Assistente técnico à perito de confiança das partes, atuando com a finalidade de ratificar ou infirmar o laudo oficial.

- Deve ter nível superior, sendo que não se exige imparcialidade (ao contrário do perito, onde se exige sua imparcialidade), já que o vínculo com a parte é da essência de sua atuação. Assim, não há de se falar em exceção de suspeição ou impedimento do assistente.

- Atuação do assistente à ocorre na fase processual, depois da elaboração do laudo pelos peritos oficiais.// A intervenção do assistente se efetiva quando a perícia oficial já foi concluída.

- Cabe ao juiz, após o ingresso do laudo oficial nos autos, deliberar pela admissibilidade ou não do assistente técnico indicado, intimando as partes de sua decisão, que é irrecorrível. Essa característica de irrecorribilidade não afasta a possibilidade do mandado de segurança (ou habeas corpus) manejado como sucedâneo recursal.

- Conclusões do assistente à emitidas em parecer técnico, a ser apresentado em prazo estabelecido pelo magistrado. Para Nestor Távora, o prazo deve ser de 10 dias, por analogia ao parágrafo único do art. 160 do CPP. Se houver motivo justificado, Nestor Távora não enxerga obstáculo para sua prorrogação, desde que exista requerimento nesse sentido.

- Os assistentes poderão ser inquiridos na audiência de instrução e julgamento, pressupondo requerimento dos interessados. Pode também haver acareação entre os assistentes de acusação e da defesa, ou entre eles e o perito do juízo.

- IMPORTANTE: O magistrado, se assim estiver convencido, poderá afastar o laudo oficial e valer-se do parecer do assistente para lastrear a decisão.

- Aos assistentes técnicos deve-se proporcionar toda condição de realização da sua função, tendo aceso não só ao laudo oficial e aos autos do processo, mas também, havendo requerimento das partes, ao material probatório que serviu de base à perícia, sendo disponibilizado em ambiente do órgão oficial que detém a sua guarda, na presença do perito oficial, ressalvada a hipótese onde a conservação é impossível (art. 159, parágrafo 6º).

- Tratando-se de perícia complexa, que envolva mais de uma área de conhecimento especializado, as partes podem indicar mais de um assistente técnico (art. 159, parágrafo 7º).

* Realização das perícias.

- Realização da perícia à culmina na elaboração do laudo, que deve ser produzido no prazo de dez dias, comportando prorrogação, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos e mediante autorização da autoridade.// O laudo pode ser datilografado, e deve ser subscrito e assinado pelos peritos, e, se presente, pela autoridade.

- O laudo pericial realizado antes ou durante o inquérito será carreado aos autos deste. Tratando-se de crime de ação penal privada, pode ser entregue ao requerente mediante traslado.

- Perícia à pode ser autorizada pela autoridade policial ou judiciária, de ofício ou por provocação.

- Ressalvado o exame de corpo de delito, indispensável quando a infração deixar vestígios, as demais perícias, se não necessárias, poderão ser indeferidas pela autoridade.

- Quesitos à perguntas formuladas pela autoridade ou pelas partes para a resposta dos peritos à podem ser formulados até o ato da diligência.// Quando a perícia for determinada por carta precatória à os quesitos serão transcritos na carta.// As partes poderão requerer a oitiva dos peritos em audiência, no objetivo de responder a quesitos ou esclarecer a prova, sendo que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas devem ser remetidos aos peritos com antecedência mínima de dez dias (art. 159, parágrafo 5º, inciso I, CPP).// Os peritos podem apresentar suas respostas em laudo complementar, o que pode ou não dispensar o seu comparecimento em audiência, a depender da necessidade do caso concreto.

- E se os peritos divergirem? As divergências devem ficar consignadas no auto do exame, podendo cada um elaborar separadamente o seu próprio laudo, nomeando a autoridade um terceiro perito para apreciar a matéria. Se o terceiro perito divergir dos outros dois, poderá o magistrado determinar a realização de um novo exame, por outros peritos. Nestor Távora entende que a nomeação do terceiro perito ou a determinação de outra perícia é uma mera faculdade, apesar de a redação do art. 180 do CPP dar a entender que a nomeação do terceiro perito seria obrigatória.// Se convencido do acerto de um dos peritos, mesmo presente a divergência apontada, para Nestor Távora, nada obriga o magistrado a nomear um terceiro perito.

- E se, no laudo, houver irregularidades, obscuridades, defeitos formais, omissões, contradições? Determinará o magistrado que sejam sanadas. E se os defeitos forem considerados graves? Se a autoridade julgar conveniente, poderá ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos.

* Apreciação dos laudos periciais.

- Pode o juiz julgar contrariamente às conclusões periciais?

Sistema vinculatório à o juiz está adstrito às conclusões dos peritos. Não é o sistema adotado no Brasil.

Sistema liberatório à Sistema adotado pelo Brasil, conferindo liberdade ao julgador na análise do laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. O juiz é livre para decidir, desde que o faça de forma motivada. Pode o juiz, até mesmo, acatar o parecer técnico do assistente, afastando as conclusões do laudo oficial.

* Exame de corpo de delito.

- Corpo de delito à conjunto de vestígios materiais deixados pela infração penal, seu elementos sensíveis, a própria materialidade, em suma, aquilo que pode ser examinado através dos sentidos. Ex: mancha de sangue deixada no local da infração; janela arrombada no crime de furto.

- Exame de corpo de delito à perícia que tem por objeto o próprio corpo de delito.

- Se a infração deixa vestígios, impõe-se a realização do exame de corpo de delito, seja ele direto ou indireto (art. 158, CPP).

Exame de corpo de delito direto à é aquele em que os peritos dispõem do próprio corpo de delito para analisar. Ex: no crime de lesões corporais, a vítima comparece logo após a agressão a ser analisada.

Exame de corpo de delito indireto à é aquele realizado com a ajuda de meios acessórios, subsidiários, pois o corpo de delito não mais subsiste para ser objeto do exame. Ex: vítima de lesões corporais que tenha comparecido meses depois, quando os hematomas estavam sanados. O exame de corpo de delito indireto utilizaria, nesse caso, dados acessórios, como, por exemplo, a utilização de fotos que tenham sido tiradas à época da agressão.

- Em não sendo possível a realização do exame, seja o direto ou o indireto, pode-se valer da prova testemunhal para atestar a materialidade delitiva (art. 167, CPP). A confissão não se presta a esse propósito, por expressa vedação legal.

- Momento de realização do exame de corpo de delito à a qualquer hora do dia ou da noite (art. 161, CPP).

- Ordem de predileção na realização do exame à 1) Se possível, realiza-se o exame direto; 2) Não sendo possível realizar o exame direto, será efetivado o exame indireto, com a atuação dos peritos, que elaborarão o respectivo laudo através das percepções extraídas dos elementos acessórios investigados; 3) Na impossibilidade de ambos (direto e indireto), a prova testemunhal supre a omissão, nunca a confissão.

- Tem prevalecido o entendimento de que o exame indireto careceria de qualquer rigor formal, dispensando a elaboração de laudo e figurando, em alguns casos, como sinônimo de oitiva da prova testemunhal. Nesse sentido, entende Espínola Filho que “nem há qualquer formalidade para constituição desse corpo de delito indireto; não se lavra termo algum; inquirindo a testemunha, o juiz perguntará sobre a materialidade do fato, como sobre as demais circunstâncias, e a palavra de uma única testemunha bastará para firmar o convencimento do julgador, de acordo com o princípio da livre apreciação”. Essa é a posição do STF e do STJ, sagrando-se a prevalente.

* Necessidade do laudo.

- Deixando a infração vestígios, a realização do exame direto ou indireto é obrigatória, podendo ser suprida pela utilização da prova testemunhal (art. 167, CPP). A não realização da perícia implicaria nulidade absoluta do processo, com a ressalva da possibilidade de utilização das testemunhas.

- Quanto à admissibilidade da inicial acusatória, nada impede, nas infrações que deixem vestígios, que a denúncia ou a queixa sejam recebidas sem estar acompanhadas pela prova pericial. Assim é porque o exame pode ser realizado no curso do processo. Entretanto, atenção: se a lei exigir como condição de procedibilidade ao início do processo a prévia realização do laudo, a sua presença lastreando a denúncia ou a queixa será obrigatória. Caso contrário, a peça inicial será rejeitada. Ex: infrações contra a propriedade imaterial que deixam vestígios, que as peças iniciais do processo devem vir acompanhadas pela prova pericial (art. 525, CPP); Lei nº 11.343/06, onde o laudo de constatação é requisito essencial para a oferta da denúncia (art. 50, parágrafo 1º).

* Outras perícias.

1) Exame necroscópico:

- Exame realizado no cadáver, objetivando indicar a causa de sua morte.

- Momento de realização à pelo menos 6 horas depois do óbito. Contudo, havendo evidência de morte, não haverá necessidade de aguardar tal lapso temporal.

- Como regra, envolve a análise interna e externa do cadáver. Excepcionalmente, a mera análise externa é suficiente. Ex: morte violenta. Assim, nesses casos, apenas a análise externa é suficiente. Quando as lesões externas permitirem identificar a causa da morte e não haja necessidade do exame interno para identificar alguma circunstância relevante, o exame interno é dispensado. Ex: decapitação ou carbonização da vítima.

2) Exumação:

- Exumar à significa desenterrar o cadáver.

- Inumar à significa enterrar ou sepultar o cadáver

- Exumação à medida que necessita de justa causa, e a sua realização fora das disposições legais constitui contravenção penal (art. 67, LCP).

- Quem determina a realização da exumação? A autoridade policial ou judiciária.

- A diligência será conduzida pela autoridade policial, da qual será lavrado termo circunstanciado. Sendo a exumação realizada em cemitério público ou particular, o administrador será convocado a indicar o local onde se encontra enterrado o cadáver e criando obstáculo, cabe a responsabilização por desobediência.

- Estando o cadáver em local ermo, como cemitérios clandestinos ou pontos de desova, deve a polícia proceder às pesquisas necessárias para encontrá-lo, fazendo constar no auto.

- E se houver dúvida quanto à identidade do cadáver exumado? O cadáver deve ser devidamente identificado, podendo a autoridade valer de todos os meios à sua disposição (Ex: DNA), lavrando-se o auto de reconhecimento e de identidade, onde se fará constar a descrição cadavérica, confrontações, sinais e indicações encontrados no corpo, além das pessoas que participaram do feito.

- Admite-se ainda, para facilitar a identificação, que sejam arrecadados todos os objetos encontrados com o cadáver, pois são ferramentas úteis para o reconhecimento por familiares ou pessoas próximas.

3) Exame de lesões corporais:

- Se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto ou insuficiente para precisar num primeiro momento a real gravidade da lesão, pela impossibilidade de se aferir as conseqüências reais da agressão à será patrocinado o exame complementar de lesões corporais, dispondo os peritos do auto de corpo de delito anteriormente realizado. Objetivo desse exame complementar à aferir com segurança o nível da lesão, complementando-se o laudo anterior.

- Lesão corporal grave por ocasionar a impossibilidade para o desempenho das ocupações habituais por mais de 30 dias (art. 129, parágrafo 1º, I, CP) à logo que completado o referido lapso temporal, deve ser realizado novo exame, para atestar a gravidade da lesão. E se esse exame complementar não for realizado? Nesse caso, haverá a desclassificação da infração. O exame realizado antes de 30 dias é ineficaz. Feito de forma intempestiva (2 ou 3 meses depois, por exemplo), quando a pessoa já estava recuperada, é considerado como perícia não realizada.

- O exame complementar pode ser determinado de ofício, pelo juiz ou delegado, ou a requerimento do MP, ofendido, acusado, ou do defensor. Sua não realização, por terem desaparecido os vestígios, pode ser suprida por prova testemunhal (art. 168, parágrafo 3º, CPP).

4) Perícia em incêndio:

- Os peritos procurarão identificar as causas, o local do início, o perigo causado à vida e ao patrimônio alheio, a dimensão do dano e o seu valor, além das demais circunstâncias relevantes para elucidar o fato.

5) Perícia laboratorial:

- Devem os peritos guardar material suficiente para eventual necessidade de nova perícia.

- A contraprova pode ser determinada em razão da imprestabilidade do primeiro laudo, ou pela necessidade de sanar divergências apontadas pelas partes ou pela autoridade, através de uma nova aferição.

- Também revela a necessidade de conservação o possível acesso dos assistentes técnicos, com o objetivo de elaborar o respectivo parecer, já que podem ter contato com o material paradigma para fazer suas conclusões (art. 159, parágrafo 6º, CPP).

- Por quanto tempo o material deve ficar guardado? A lei é omissa a esse respeito. Para Nestor Távora, deve-se ao menos aguardar até a prolação da sentença.

6) Exame grafotécnico:

- Se presta a identificar a autoria de determinado documento, reconhecendo o responsável pelo escrito, o que se faz por comparação de letras.

- Deve haver intimação da pessoa a quem se atribui o escrito para que compareça ao ato. A ausência injustificada pode implicar condução coercitiva.

- O indiciado ou réu também deve ser intimado para acompanhar o feito, mesmo que o escrito não lhe seja atribuído.

- Havendo dois infratores, todos devem ser intimados, ainda que o escrito seja imputado a apenas alguns deles.

- Na fase processual, a ausência de intimação do réu ocasiona nulidade da prova colhida. Se o réu é revel, a intimação estará restrita ao advogado.

- O documento que vai servir de paradigma pode ser qualquer um reconhecidamente escrito pelo indivíduo, ou judicialmente reconhecido como dele. Admitem-se ainda os documentos sobre cuja autenticidade não exista dúvida. Pode a autoridade ainda requisitar os documentos existentes em arquivos ou repartições públicas, ou realizar a perícia no local onde estes se encontrem, se de lá não puderem ser retirados.

- E se o material existente for insuficiente para a realização do exame? Nesse caso, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado, como forma de serem colhidos elementos suficientes para a realização da perícia. Entretanto, atenção: a contribuição, aqui, é facultativa, pois ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo. A omissão em fornecer o escrito para a comparação não pode levar à presunção de culpa em desfavor do imputado, nem desaguar na responsabilização por desobediência. Nesse sentido posicionou-se o STF. Da mesma forma, caso o réu disfarce a letra no momento do escrito, ou se diga canhoto quando na verdade é destro, para dificultar a perícia, não estará incorrendo em nenhuma infração.

- Caso o autor do escrito esteja fora da comarca, mas em local sabido, a diligência poderá ser realizada por carta precatória, consignando-se na carta as palavras que a pessoa será intimada a escrever.

7) Exame nos instrumentos da infração:

- A perícia nos instrumentos do crime, sempre que possível, deve ser realizada, mas sua ausência não implica nulidade do processo, podendo na espécie ser suprida por outros meios de prova.

8) Exame na destruição ou rompimento de obstáculo e na escalada:

- O art. 171 do CPP, que disciplina a perícia em destaque, ganha relevo na caracterização do furto qualificado (art. 155, parágrafo 4º, I e II, CP), onde a destruição ou o rompimento de obstáculo, além da escalada, são decisivos para o enquadramento típico.

- Havendo destruição ou rompimento de obstáculo, para a caracterização da qualificadora do furto a realização da perícia é obrigatória, podendo ser suprida pela prova testemunhal, apenas se os vestígios tiverem desaparecido, na esteira do art. 167 do CPP.

- Já em relação à escalada, ela pode ou não deixar vestígios. Se deixar, a realização da perícia é obrigatória para caracterização da qualificadora. E se os vestígios desaparecerem? A prova testemunhal será utilizada. E se a escalada não deixar vestígios? A demonstração de que ela existiu será realizada através de testemunhas ou de outros meios probatórios.

- Os peritos deverão na realização do exame não só descrever os vestígios deixados pela conduta, como também com que instrumentos esta se realizou (ex: pé de cabra, barra de ferro); por que meios (ex: túneis); e em que época presumem ter sido o fato praticado. Não é preciso a precisão quanto à data do ocorrido, bastando que por presunção seja aferido se os vestígios são ou não preexistentes à conduta e, por sua vez, dela decorrentes.

9) Avaliação:

- As coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime serão, quando necessário, avaliadas através de perícia.

- Não sendo possível o exame direto, em que os peritos dispõem dos objetos para avaliar, será realizado o exame indireto, através dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências (art. 172, parágrafo único, CPP).

- Devem os peritos indicar o estado e as condições da coisa avaliada, a extensão do dano, o valor de mercado, sem o que o laudo seria de pouca utilidade.