TIPICIDADE- DIREITO PENAL

TIPICIDADE

• CONCEITO

• É a relação de contrariedade, antagonismo que se estabelece entre o fato típico e o ordenamento legal.

• Todo fato típico indiciariamente é ilícito (caráter indiciário de ilicitude -TEORIA DA RATIO COGNOSCENDI).

• Praticado um fato típico presume-se a sua ilicitude, salvo que presente, no caso concreto, uma das causas excludentes de antijuridicidade.

ANTIJURIDICIDADE (ILICITUDE)

1. Concepção Unitária de Ilicitude (Ilicitude formal + ilicitude material)

“ A distinção não tem sentido. Nesta ordem de idéias, se as normas penais, proibitivas ou imperativas, são construídas com a finalidade de proteger bens jurídicos, torna-se evidente que toda oposição à norma penal implica lesão ou perigo de lesão a um bem tutelado. Confundem-se, portanto, ilicitude formal e material, não havendo razão para a distinção. Ilicitude constitui, pois, relação de antagonismo entre a conduta e a norma penal incriminadora, do que decorre dano ou periclitação do bem jurídico tutelado.” (Sheila Bierrenbach)

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

• ART.23, DO CP:

• ESTADO DE NECESSIDADE (ART.24)

• LEGÍTIMA DEFESA (ART.25)

• ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

• EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO.

Obs: Causas Supralegais, a exemplo do consentimento do ofendido

ELEMENTOS NAS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO

• Elementos objetivos – são aqueles expressos (Legítima Defesa e Estado de Necessidade) ou implícitos (Estrito Cumprimento Dever legal e Exercício Regular de Direito), mas sempre determinados pela lei penal.

• Elemento Subjetivo – é consciência de que atua amparado por uma causa que exclui a ilicitude de sua conduta

ESTADO DE NECESSIDADE (ART.24)

• Conceito:

“ Art.24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.”

“Figurativamente, seria como se o ordenamento jurídico colocasse os bens em conflito cada qual em um dos pratos de uma balança. Ambos estão protegidos por ele. Contudo, em determinadas situações, somente um deles prevalecerá em detrimento do outro.” (Rogério Greco)

ELEMENTOS DO ESTADO DE NECESSIDADE

1) “salvar de perigo atual...” (O que significa?)

A posição majoritária na doutrina é no sentido de que na expressão perigo atual está incluído o perigo iminente. Somente afastará a referida causa de exclusão da ilicitude o perigo passado, ou seja, o perigo já ocorrido.

2) “não provocou por sua vontade...” (vontade quer dizer dolo, somente,ou dolo e culpa?)

“Não pode alegar o estado de necessidade quem por sua vontade provocou o perigo. Essa fórmula refere-se exclusivamente ao dolo. Pode haver estado de necessidade se o agente causou culposamente a situação em que surge o perigo.” (Heleno Cláudio Fragoso)

“nem podia de outro modo evitar...”

A situação aqui pode ser colocada de duas formas:

a) O agente tinha como evitar o dano, deixando de praticar a conduta;

b) Entre duas opções danosas, o agente podia ter escolhido a menos gravosa para a vítima.

Obs: No estado de necessidade há sempre dois bens jurídicos em confronto. Portanto, sempre a alternativa menos danosa é a que deverá ser escolhida.

“direito próprio ou alheio...”(estado de necessidade próprio e de terceiros)

 É perfeitamente possível o estado de necessidade de terceiros, desde que o bem em jogo não seja disponível, cabendo a sua defesa somente ao seu titular que, diante do caso concreto, pode optar em defendê-lo ou não. O titular do bem disponível pode, contudo, aquiescer, permitindo que terceira pessoa atue em estado de necessidade de terceiro.

“cujo sacrifício,nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.” (Razoabilidade do sacrifício do bem)

 atine a necessidade de proporcionalidade entre os interesses em conflito, a gravidade do perigo ameaçador e a lesão efetuada, considerando-se a situação fática em que se encontra o agente.

 na hipótese de ser razoável o sacrifício do seu bem, e não aquele por ele ofendido, em razão de especial circunstância na qual se encontrava, permite o legislador uma redução da pena a ser-lhe aplicada (§ 2º,do art.24)

Elemento Subjetivo

 Para que se possa falar em estado de necessidade faz-se necessária, de acordo com a posição finalista, a presença do elemento subjetivo.

 É preciso que o agente tenha conhecimento de que atua ou, no mínimo, acredite que atua, em estado de necessidade. Caso contrário, não poderá ser beneficiado por tal causa justificante.

DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO

 § 1º DO ART. 24 “não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.”

 certas profissões e funções trazem íncitas o dever legal de enfrentar o perigo, não podendo seus titulares alegar estado de necessidade. É assente que esse dever não é absoluto, não se exigindo dessas pessoas atitudes heróicas ou desproporcionais entre o bem a ser defendido e o próprio que possa vir a ser sacrificado.

 A expressão “dever legal” refere-se àquele imposto pela lei e não o dever jurídico de uma forma geral, tal como o dever contratual.

ESTADO DE NECESSIDADE DEFENSIVO E AGRESSIVO

 Fala-se em estado de necessidade agressivo quando a conduta do sujeito atinge um bem jurídico de terceiro inocente.

 Fala-se em estado de necessidade defensivo quando atinge um bem de quem deu causa a situação de perigo.

ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO

 Pode ocorrer que a situação de perigo, que ensejaria ao agente agir amparado pela causa de justificação do estado de necessidade, seja putativa, vale dizer, que ocorra somente na sua imaginação.

 Nesse caso deve ser resolvido mediante a análise das chamadas descriminantes putativas, previstas no § 1º do art. 20, do Código Penal.

 Se escusável, invencível o erro no qual incidiu o agente, deverá ser considerado isento de pena; por outro lado, se inescusável, vencível o erro, embora não responda pelos resultados a título de dolo, será responsabilizado por culpa, se previsto em lei.