Excelentíssimo
Senhor Doutor Juiz de Direito da ___ Vara Cível da Comarca de São Paulo – SP
Móveis LTDA,
pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas
Jurídicas sob o nº..., com sede na..., nº..., bairro, Belo Horizonte – MG, CEP
nº..., por meio de seu advogado, que esta subscreve (mandato incluso), com
escritório na..., onde irá receber as futuras comunicações processuais, vem
perante Vossa Excelência impetrar MANDADO
DE SEGURANÇA, com supedâneo no artigo 5º, inciso LXIX e na Lei nº
12.016/09, contra o ato da autoridade coatora agente fiscal estadual do Estado
de São Paulo, estabelecido na..., autoridade vinculada ao Estado de São Paulo,
pessoa jurídica de direito público interno, com cadastro nacional de pessoas
jurídicas sob o nº, com sede na..., ora impetrados, pelos motivos de fato e de
direito que a seguir expõe:
1. Dos Fatos
A impetrante realizou contrato comercial com sociedade de
país estrangeiro, ficando acertado que tal país exportaria para o Brasil
determinada mercadoria, cujo recebimento ocorreria no Estado de São Paulo.
Como há incidência de ICMS sobre a importância da
mercadoria, o preposto da impetrante, por ocasião de despacho aduaneiro, no
Estado de São Paulo, apresentou a correspondente guia de recolhimento do ICMS,
indicando como beneficiário o Estado de Minas Gerais, e o inspetor da Receita
Federal do Brasil liberou a referida mercadoria.
Ocorre que, o impetrado abordou o preposto,
solicitando-lhe que apresentasse a guia de recolhimento do ICMS e, ao constatar
que o Estado beneficiário era o de Minas Gerais, apreendeu a mercadoria e
informou que só a liberaria mediante apresentação do comprovante de pagamento
do ICMS em favor do Estado de São Paulo.
Porém, tal exigência é totalmente descabida, conforme
será demonstrado.
2. Do Direito
Dispõe o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal
que:
“Conceder-se-á mandando de
segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus
ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público”
O direito líquido e certo do impetrante está
consubstanciado na ilegalidade da exação que está documentalmente comprovado.
A priori, é de suma importância ressaltar as modalidades
de lançamento instituídas pelo Código Tributário Nacional e, logo, admitidas no
ordenamento jurídico, em respeito ao princípio da legalidade.
São elas o de ofício, declaração e homologação este
último ganha importância quanto ao imposto, ora discussão dessa contenda, pois,
é esta modalidade a qual pertence o ICMS. Assim, o sujeito passivo, tão logo
realize o fato gerador descrito na lei tributária, deverá, de acordo com a lei,
apurar o montante devido, realizar o pagamento no prazo estabelecido, antes
mesmo da Fazenda Pública se pronunciar, conforme dispõe o art. 150 do Código
Tributário Nacional.
Como se vê o impetrante realizou o pagamento do imposto,
ora, reconhecido pelo fiscal da Receita Federal do Brasil.
Paulo de Barros Carvalho citado por Társis Nametala acerca
do lançamento dispõe:
“Está claro que as modalidades do
lançamento, estipuladas no Código Tributário Nacional, são, antes de tudo
modalidades de procedimento e, vimos de ver, o procedimento não é da essência
do ato jurídico administrativo de
lançamento”[1]
Assim, quer dizer o autor que não se devem misturar os
conceitos de ato e lançamento. O ato homologatório tributário não é senão o
fechamento do procedimento do lançamento tributário por homologação.
De acordo com Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. O ICMS está sujeito
ao lançamento por homologação (CTN 150).
“No caso do ICMS, o contribuinte,
observado o período mensal estabelecido pela lei, calcula o imposto e o
recolhe, levando em consideração o princípio da não-cumulatividade.
Evidentemente que se o sujeito passivo não realizar o ‘lançamento’, a
autoridade poderá lançar de ofício, inclusive, eventualmente utilizando-se do
arbitramento ou da aferição indireta”[2]
Com efeito, o fato gerador do referido imposto ICMS,
segundo a Constituição Federal em seu art. 155:
“Compete aos Estados e ao
Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
II – operações relativas à
circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes
interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior”
O parágrafo 2º, inciso IX, alínea a, também do artigo
155, da Constituição Federal prescreve que:
§ 2- O imposto previsto no inciso
II, atenderá ao seguinte [...]
A)
Sobre
a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou
jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que
seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo
o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário
da mercadoria, bem ou serviço”
O art. 155, § 2, IX, a, não alterou o fato gerador do
ICMS no caso de mercadorias importadas. Registre-se, por outro lado, que a
Constituição não fixa fatos geradores de impostos. É a lei complementar que o
faz, nos exatos termos do artigo 146, inciso III, alínea a, da Constituição
Federal, verbis:
“III- estabelecer normas gerais
em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
1.
Definição
de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados
nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, base de cálculo e
contribuintes.”
Se for assim, não tem cientificidade – considerado o
sistema tributário nacional como tal – uma interpretação que pretende
vislumbrar num texto constitucional no mínimo duvidoso, o estabelecimento do
fato gerador do imposto.
A Constituição que, expressamente, estabeleceu que, no
tocante aos impostos nela discriminados – e o ICMS é um imposto que está nela
discriminado – a lei complementar definirá os respectivos fatos geradores
(artigo 146, III, a), não iria, num passo seguinte, relativamente a um fato
gerador do imposto, defini-lo, ela mesma, assim ficando em contradição com ela
própria.
No caso, importa considerar, ademais, na interpretação do
artigo 155, § 2, IX, a, a disposição inscrita no mesmo artigo 155, §2, XII, d,
a estabelecer que à lei complementar “fixar, para efeito de sua cobrança e
definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à
circulação de mercadorias e das prestações de serviços”. Esta disposição diz
respeito ao ICMS.
O que deve ser entendido, pois, é que está em vigor, no
ponto, a lei complementar do ICMS o Decreto-lei nº 406/68, art. 1º, inciso III,
assim dispõe:
“O imposto sobre operações
relativas à circulação de mercadorias que tem como fato gerador:
[...]
II- a entrada em estabelecimento
comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do Exterior pelo
titular do estabelecimento”
O Decreto foi recepcionado como lei complementar, pois
compatível com a Constituição Federal de 1988. Nesse sentido Hugo de Brito:
“Todas as normas da legislação
tributária que não conflitem com a vigente Constituição foram por ela
expressamente recepcionadas, como se verifica do art.34, § 5, dos Atos das
Disposições Constitucionais Transitórias”[3]
Portanto, percebe-se que o fato gerador que autoriza a
exação sequer ocorreu, sendo totalmente ilegal a exigência do ICMS no ato de
desembaraço aduaneiro. Com efeito, o fato gerador que autorizará a cobrança do
tributo só ocorrerá quando a mercadoria der entrada no estabelecimento da
impetrante.
Além disso, o Excelso Supremo Tribunal Federal editou
súmula nº 577 que trata do tema:
“Na importação de mercadorias do
exterior, o fato gerador do ICMS ocorre no momento de sua entrada no
estabelecimento do importador”.
Sem olvidar que, tal conduta afronta diretamente a
Constituição, pois em nenhum momento ela dispõe que o tributo deverá ter
caráter punitivo ou sancionatório, ao revés, proíbe tal conduta.
Portanto, completamente descabida a exigência, por parte
do impetrado, do pagamento do ICMS, condicionando o desembaraço aduaneiro das
mercadorias, ora retido pelo impetrado.
3. Dos Pedidos
Ante o exposto, requer:
a)
Que notifique o coator a fim de que, no
prazo de 10 (dez) dias, preste as informações necessárias;
b)
Que dê ciência do feito ao órgão de
representação judicial da pessoa jurídica interessada, ou seja, do Estado de
São Paulo, para que, querendo, ingresse no feito;
c)
A intimação do Ilustre Representante do
Ministério Público, na forma do art.12 da Lei nº 12.016/09;
d)
A procedência dos pedidos, concedendo-se
a segurança para determinar à autoridade coatora que libere as mercadorias, ora
apreendidas;
e)
A juntada da prova pré-constituída em
anexo.
Dá-se a causa o valor de R$ ...
Nestes
termos,
Pede
e espera deferimento.
Local...,
data...
Advogado
OAB
nº...
[1] CARVALHO, Paulo de Barros apud
JORGE, Társis Nametala Sarlo. Manual do
ICMS – Direito Tributário Material, processual e Direito Penal Tributário.
2 ed. Ed: juris. 2008. p. 278.
[2] Társis Nametala Sarlo. Manual do ICMS – Direito Tributário
Material, processual e Direito Penal Tributário. 2 ed. Ed: juris. 2008. p. 280.
[3] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 26. Ed.
Malheiros: São Paulo, 2005, p. 376.
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