Introdução e Constitucionalização do Direito de Família
O Código Civil de 16, refletindo a sua época, consagrava o casamento, por influência da igreja, como o único estandarte legitimador do direito de família. As profundas mudanças socioeconômicas e culturais ocorridas ao longo do século XX forçaram a reconstrução desse sistema (Guilherme de Oliveira). Com a promulgação da CF/88 a noção de família experimentaria profunda mudança, na medida em que, além do casamento, reconheceram-se também a união estável e o núcleo monoparental.
Obs. Corrente doutrinaria mais progressista (Maria Berenice Dias, Paulo Lobbo, Cristiano Chaves, Giselda Hironaka, Luiz Edson Fachin) apontam no sentido de que a CF adotou um sistema de família aberto, inclusivo e não discriminatório (Luiz Roberto Barroso), admitindo assim outras formas de arranjos familiares não previstas expressamente na norma (a exemplo da união homoafetiva).
Conceito de Família
A família é uma pessoa jurídica?
Já houve na doutrina quem afirmasse ser a família uma pessoa jurídica (Savantier, Mazeaud, Carbonnier), mas prevalece o entendimento (Dabin) no sentido de que a família não tem personalidade jurídica. Trata-se de um ente despersonalizado, base da sociedade cujo núcleo é moldado pelo vinculo da socioafetividade, sendo integrado por pessoas vinculadas pelo sangue ou não.
Modernamente: É um conceito socioafetivo, é um conceito eudemonista e anaparental.
A socioafetividade é a matriz da noção da família – o núcleo formado pressupõe a potencial relação de afeto que une seus integrantes.
A família também é eudemonista. O caráter eudemonista da família conectado com a sua função social, visa a permitir que os seus integrantes realizem-se enquanto indivíduos, na busca da sua felicidade pessoal.
A anaparentalidade traz a ideia de que podem integrar a noção de família pessoas que não guardem estrito vinculo técnico de parentesco.
Art. 5º,I [Lei Maria da Penha] - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
Questão de Concurso: O que é principio da intervenção mínima do direito de família?
Este princípio consagra a regra segundo a qual o Estado, ao regular ao direito de família, não pode invadir ou sufocar a esfera privada do núcleo família (Professor Rodrigo da Cunha Pereira). Uma outra aplicação deste princípio esta no art. 1.513 (planejamento familiar e no art. 1.565.
Casamento
Na linha do art. 1.511 do CC, o casamento traduz a união do homem e da mulher, formalmente constituída, firmando uma plena comunhão de vida, na perspectiva da socioafetividade e da igualdade de direitos.
Obs. O que se entende por esponsais?
Trata-se da promessa de casamento, popularmente conhecida como noivado, período anterior ao matrimonio em que é firmado o compromisso de realizar o ato nupcial (ver artigo de Pablo sobre isso).
Existem no Brasil diversas decisões (a exemplo do REsp 251.689/RJ) impondo ao noivo que injustificadamente rompeu o compromisso, causando dano moral ou material a outra parte, a obrigação de indenizar.
Quebra da boa-fé objetiva. Direito de não casar todos tem, agora, a depender da forma como esse direito é exercido pode haver quebra da boa-fé objetiva podendo gerar responsabilidade civil, obrigação de indenizar.
Já a ruptura de namoro, por não ter a dimensão jurídica do noivado, não tem justificado a responsabilidade civil (TJ RS AC 70008220634 – Relator Luiz Felipe Brasil).
Natureza Jurídica do Casamento
Existem fundamentalmente duas correntes doutrinarias sobre este tema.
I. Publicista
O casamento seria uma instituição de direito público, em virtude da participação do juiz. Essa corrente não convence.
II. Privatista
Dentro desta a doutrina se digladia:
Há os autores não-contratualistas que dizem que o casamento é um instituto de direito privado mas não é um contrato. Seria um acordo, um negócio complexo, instituição (complexo normativo – Maria Helena Diniz).
Há os autores contratualistas que dizem que o casamento seria um contrato especial de direito de família. Há uma tendência em se afirmar isto. (tese defendida desde Bebe, Orlando Gomes, perfilhada por Pablo).
Pressupostos Existenciais do Casamento
O casamento tem três pressupostos de existência fundamentais.
1º pressuposto: Consentimento
Se não há consentimento seria mais dizer que o casamento não existe. Aqui, para haver consentimento deve ser declarado de forma expressa.
Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:
I - recusar a solene afirmação da sua vontade;
II - declarar que esta não é livre e espontânea;
III - manifestar-se arrependido.
Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.
2º pressuposto: Celebração por autoridade materialmente competente
Se isso não ocorrer o casamento é inexistente. O casamento, por exemplo, celebrado por um delegado de policia ou por uma pessoa que se disfarçou de juiz de paz é inexistente; mas se, se tratar de incompetência meramente relativa ou territorial, ai sim, o casamento seria apenas invalido.
Art. 1.550. É anulável o casamento:
VI - por incompetência da autoridade celebrante.
Obs. A luz do princípio da boa-fé objetiva, com lastro na teoria da aparência, o art. 1.554 do Código Civil, em situações excepcionais, admite o aproveitamento do casamento celebrado por autoridade sem competência legal.
3º pressuposto: Diversidade de sexos
No Brasil, não existe uma norma proibitiva ou regulamentadora explicita, como se dá no art. 1.628 do CC português. Todavia, tal proibição é principiológica e encontra acento no formalismo típico do casamento (ausente na união estável) e em virtude das normas codificadas que referem as núpcias entre homem e mulher (art. 1.514, 1.517 ...)
Assim, por conta do formalismo típico do casamento, e em virtude da difundida ideia da diversidade de sexos como pressuposto existencial, o casamento civil homoafetivo recomendaria a aprovação de uma lei, a exemplo da lei espanhola de 1º de julho de 2005.
Capacidade para Casamento
Capacidade núbia
| Capacidade Núbia | ||
| | Código 1916 * até os 21 anos precisava de autorização | Código de 2002 * Até os 18 anos precisa de autorização |
| ♂ | 18 anos | 16 anos |
| ♀ | 16 | 16 |
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.
Obs. Excepcionalmente se aceita o casamento antes da idade núbia. O art. 1.520 do CC estabelece que, excepcionalmente, o casamento poderá ocorrer abaixo da idade núbia, mediante autorização do juiz, em duas hipóteses: gravidez ou para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal.
A autorização para casamento abaixo dos 16 anos para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal, após a aprovação da Lei n. 12.015/09 que reformou o CP, tornando crime sexual contra vítima menor de 18 anos ou vulnerável, tornou-se mais complicada. Isso porque se trata de crime de ação penal pública incondicionada. Todavia, em situações excepcionais, havendo interesse no casamento, manifestação favorável dos pais, bem como demonstrada a maturidade psicológica da noiva, talvez seja o caso de se afastar a justa causa para a ação penal. Tudo dependerá da analise do caso concreto.
Impedimentos Matrimoniais
Trata-se dos requisitos que interferem na validade e eficácia do matrimonio.
No Código de 16, art. 183, distinguiam-se os impedimentos em absolutamente dirimentes (ou de ordem pública); relativamente dirimentes (ou privados); impedientes (ou proibitivos).
No Código novo são previstos impedimentos (apenas) que correspondem ao impedimento de ordem pública. A consequência é a nulidade absoluta (sanção mais grave) do casamento – NULO.
Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
No que se refere aos antigos impedimentos privados, no Código novo são tratados como causa de anulação – ANULÁVEL (nulidade relativa).
Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
VI - por incompetência da autoridade celebrante.
Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.
Já os antigos impedimentos são tratados no novo Código como causas suspensivas do casamento. O casamento é válido, sendo, todavia, irregular.
Art. 1.523. Não devem casar:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.
O casal sofrerá sanção de ordem patrimonial se submetendo ao regime de sepração legal de bens.
# Casamento putativo – Yussef Said Cahali
Obs. A doutrina tradicionalmente no Brasil flexibiliza a proibição de casamento entre colaterais de 3º grau (ver enunciado 98 da I Jornada), a luz do Decreto Lei n. 3.200/41, desde que exista parecer medico favorável.
Enunciado 98 da I Jornada – Art. 1.521, IV, do novo Código Civil: o inc. IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau.
Obs. Desapareceu do Código novo a antiga proibição de os cônjuges adúlteros casarem entre si, mormente porque deixou de ser ilicitude penal (o adultério tem, no entanto, carga de ilicitude civil, admitindo indenização por dano moral).
Deveres Matrimoniais
O casamento, na forma dos arts. 1.565 e 1.566, constitui a denominada sociedade conjugal, impondo deveres de observância obrigatória, sob pena de descasamento.
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
§ 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.
§ 2o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.
Obs. No Brasil, posto em regra, com o fim do matrimonio, perde-se o nome de casado, em situações especiais ele poderá ser mantido a exemplo do eu dispõe o art. 1.578
Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:
I - evidente prejuízo para a sua identificação;
II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;
III - dano grave reconhecido na decisão judicial.
§ 1o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.
§ 2o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.
Art. 1.565, § 2o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. Princípio da intervenção mínima.
Obs. A medida cautelar de separação de corpus – quer seja para autorizar a saída, que seja para determinar a retirada compulsória de um dos cônjuges – suspende a eficácia do dever de coabitação justificadamente.
Tradicionalmente, a doutrina brasileira também faz a leitura do dever de coabitação como o debitum conjugale (dever de prestação sexual).
Não se trata de um dever jurídico comum (razão pela qual talvez alguns autores prefiram evitar a expressão “dever”), mas sim de um efeito típico ou, arriscamos dizer, dever especial ou SUS generis decorrente do casamento que, embora não comporte execução coativa, repercute na medida em que autoriza medidas legais de descasamento.
Fidelidade
A lealdade é conceito mais abrangente do que o de fidelidade, uma vez que este último tem uma acepção sentimental e sexual mais restrita. Vale dizer que a infidelidade poderá se caracterizar por meio do chamado “quase adultério”, na situação em que há caricias, afagos e beijos sem o ato sexual. Em havendo o ato sexual tecnicamente haverá adultério que pressupõe ‘conjunção carnal’ com pessoa estranha ao casamento.
A noção de lealdade é mais abrangente que a de fidelidade.
O que a doutrina costuma chamar de quase adultério de quebra de fidelidade.
Questões Especiais Envolvendo Infidelidade
1) Denomina-se “adultério inocente ou de seringa” (casto) a situação em que um dos cônjuges realiza inseminação artificial heterologa (com sêmen de terceiro) sem a anuência do outro. Embora tecnicamente não seja adultério, a doutrina chama assim – forma cientifica de adultério;
2) Já o “adultério precoce” ocorre quando um cônjuge abandona o outro logo em seguida ao casamento (o referencial que se tem é antes da lua de mel).
3) Finalmente, há ainda o denominado “adultério virtual” que melhor seria denominado de “infidelidade virtual” (por não haver contato físico), o que consiste na relação espúria pela via eletrônica.
Obs. A jurisprudência brasileira mais recente tem admitido responsabilidade civil pela infidelidade no casamento, inclusive no âmbito virtual ou eletrônico com isso, ... um dano existencial ou afetivo (ver noticiário no cultor jurídico referido no artigo de direitos da amante).
É digno de nota também, diante do grande avanço tecnicologico, o reconhecimento feito pela doutrina de espaços virtuais para constituição de relações afetivas eletrônicas: a quem reconheça a existência de “família virtuais” a exemplo do modelo propriciado pelo programa ‘second life’, que já justificou inclusive pedido de divorcio em estado europeu (ver texto do prof. Lourival Serejo no boletim IBDFAM n.54).
Comentários ao art. 1.647 do Código Civil
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
Conceito
A autorização conjugal é exigida, nos termos do art. 1.647, para praticas dos atos ali descritos, ressalvada a situação em que os cônjuges estejam submetidos ao regime de separação absoluta de bens.
Obs. A expressão “separação absoluta” deve ser entendida, segundo o prof. Nelson Nery, como separação convencional de bens, dada a não incidência da Súmula 377 do STF, posição esta recentemente confirmada pelo STJ (REsp 1.163.074/PB).
Pergunta certa em concurso: Se eu sou casado em regime de comunhão parcial de bens e por ventura quiser alienar um bem de meu patrimônio exclusivo, pessoal é necessária a outorga uxória do outro?
Sim, o artigo foi bem claro, não utilizou como critério a origem do patrimônio para não submissão da outorga e sim o regime de bens adotado.
E para comprar imóvel, é preciso a outorga? Não, o código não fala nada sobre isso.
Obs. João, casado com Maria em comunhão parcial, vai prestar fiança para Fredie, sem anuência de Maria, portanto, será anulada.
A Súmula 332 do STJ firmou o entendimento segundo o qual a fiança prestada sem autorização conjugal é totalmente ineficaz.
Súmula: 332 - A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a
ineficácia total da garantia.
Formas Especiais de Casamento
(matéria boa para prova objetiva)
As formas básicas de casamento são amplamente conhecidas: casamento civil (art. 1.512) e casamento religioso com efeitos civil (art. 1.515 e1.516).
Existem ainda formas especiais de casamento:
I – Casamento Por Procuração
Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.
Pode haver duas procurações? não é comum, mas proibido não esta.
II – casamento em caso de moléstia grave
Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.
III – Casamento nuncupativo (in extremis /in articulo mortis).
Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.
O que se entende por autoridade religiosa?
Obs. Qual é a religião autorizada no Brasil a chancelar um casamento?
O Brasil é um Estado laico, ou seja, não tem religião oficial, de maneira que, em tese, qualquer culto ou corrente religiosa organizada poderá celebrar o matrimonio inclusive no que tange ao casamento espírita cadecista (a precedente do TJ/BA – MS 34739-8/05).
União Estável
Histórico
O direito brasileiro, sob nítida influência religiosa, em um primeiro momento, relegou a relação de concubinato a um verdadeiro limbo jurídico.
O direito previdenciário (sempre o mais inovador) foi pioneiro no tratamento jurídico protetivo da companheira, embora o nosso direito civil permanecesse incessível a esta necessária mudança, a qual, na primeira parte do século XX já se processava na Europa, especialmente na França. Paulatinamente o direito privado brasileiro começa a ceder para, em um primeiro momento, reconhecer um mero DIREITO À INDENIZAÇÃO por serviços domésticos prestados, e, em um segundo momento, direito à partilha do patrimônio amealhado pela sociedade de fato (súmula 380 do STF).
Somente após a promulgação da CF/88 (art. 226) a união informal não matrimonializada (união estável) receberia merecido tratamento do direito constitucional de família (posteriormente), duas leis de família regulamentaria o tema (Lei n. 8.971/94 e 9.278/96).
Conceito legal, onde esta no sistema brasileiro hoje? Não esta mais nessas leis, encontra-se a partir do art. 1.723 do Código Civil.
Obs. Nos termos do § 1º do art. 1.723, concluímos que a união estável poderá ser constituir entre pessoas desimpedidas e também entre pessoas casadas desde que separadas de fato.
Para o reconhecimento da união estável, não se exige tempo mínimo de convivência bem como também são indispensáveis prole comum e coabitação (súmula 382 STF).
Esses requisitos reunidos ou isoladamente considerados reforçaram o reconhecimento da tese, mas o elemento mais importante é o finalistico: o objetivo de constituição de família (a aparência fundada do casamento).
O reconhecimento da relação estável, além de deflagrar efeitos sucessórios, produz efeitos de família equiparáveis aos do casamento. (art. 1.724 e 1.725).
O direito em vigor estabelece (art. 1.725), salvo contrato escrito em contrario, o regime de comunhão parcial de bens entre os companheiros.
Obs. Denomina-se contrato de convivência (ver a excelente obra de Fracisco Cahali) a declaração negocial conjugal firmada entre os companheiros que, a par de reconhecer a união estável entre eles, disciplina aspectos patrimoniais da união, a exemplo do regime de bens.
Não posso confundir este contrato de convivência (que regula efeitos patrimoniais da união estável reconhecida) com o denominado contrato de namoro pela qual os declarantes pretendem exatamente o contrario: declarar a instabilidade da relação para afastar o regramento legal da união estável. No entanto, se a união estiver consolidada, este contrato perde a eficácia.
[Ler Enunciado 05 – www.pablostolze.com.br]
O STJ acaba de decidir (noticiário de 23 de junho de 2010) que a separação obrigatória de bens aplica-se a sexagenário que viveu em união estável.
O STJ julgando o REsp 789293/RJ não admitiu a tese da união estável putativa.
“Questões”
A luz do art. 1.727, a relação de concubinato (entre pessoas impedidas), justificaria os direitos do (a) amante? *concubina, aquela que vive com pessoa casada e sabe que está é casada.
Concubina é diferente de companheira, que vive em união estável.
O CC brasileiro, em seu art. 1.727 faz breve referencia a relação de concubinato sem que haja um escopo protetivo.
O STJ já decidiu, para evitar enriquecimento sem causa, em situação excepcional, que a concubina poderia ter direito pelo menos a indenização por serviços prestados (REsp 303.604). alguns autores, todavia, vão mais alem admitindo a tutela do próprio direito de família (Maria Berenice Dias). As decisões mais recentes do STF, por sua vez, ainda que no campo previdenciário, tem negado a proteção jurídica a concubina (RE 590779/ES).
Ler texto no site de Pablo sobre direito da amante.
O que se entende por poliamorismo?
(Noeli Moraes – PUC/SP escreveu livro sobre isso).
O denominado poliamorismo, objeto de estudo da psicologia, caracteriza a relação de casamento ou união estável aberta em que o casal, por decisão conjunta, flexibilizam o dever de fidelidade recíproca, aceitando a participação de terceiros no próprio núcleo afetivo.
Guarda de Filho
Não é a do ECA.
A guarda , decorrência do poder parental, traduz um plexo de obrigações e direitos em face do menor, especialmente de assistência material e moral.
Temos fundamentalmente quatro espécies de guarda (O Código só trata de duas):
1. Guarda Unilateral (ou exclusiva):
É a modalidade mais difundida no brasil. Trata-se da guarda em que apenas um dos pais, com caráter de exclusividade, exerce a função de guardião, cabendo ao outro direito de visitas (§1º do art. 1.583).
2. Guarda Alternada (não confundir com compartilhada):
É aquela em que os pais revezam ou alternam períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro correspondente direito de visita.
3. Guarda Alinhamento ou Nidação:
Muito comum na Europa. Para evitar que a criança fique indo de uma casa para outra, esta modalidade de guarda determina que fique no mesmo domicilio em que vivia o casal enquanto casado e os pais se revezam em sua companhia.
4. Guarda Conjunta ou Compartilhada:
Hoje a mais importante no Brasil.
Neste tipo de guarda NÃO HÁ EXCLUSIVIDADE:tanto o pai quanto a mãe detêm-na, cabendo ao próprio casal disciplinar a vida do seu filho, correponsabilizando-se por ele (§1º do art. 1.583)
Obs. A guarda compartilhada, por causar menos danos psicológicos ao menor tende a evitar a síndrome da alienação parental (SAP): a indevida interferência psicológica promovida por um dos genitores para que repudie o outro (PL 4053/08 – foi aprovada hoje segundo Fernando).
Obs. O §2º do art.1.584 de pouca aplicação pratica, ao permitir que o juiz obrigue o casal à guarda compartilhada somente se afigura viável em situações excepcionais em que não haja riscos para a integridade do menor.
Filiação
Reconhecimento Voluntário de Filhos (perfilhação)
Lei n. 8.560/02 – revogada em parte pelo CC, agora a matriz é o art. 1.609 do CC.
Obs. É possível revogação do testamento, mas a cláusula que reconhece a filiação não pode ser revogada.
O ato de reconhecimento voluntário de filho é, além de solene, irrevogável e personalíssimo (a doutrina admite que seja feita por procuração – mas entenda personalíssimo na medida em que um terceiro em meu ligar sem autorização/poderes não pode reconhecer meu filho).
Obs. Ver no material de apoio tratamento jurídico do reconhecimento de filho feita por absoluta ou relativamente incapaz.
O art.1.614 do CC (perigoso) estabelece que o filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento e o menor poderá impugnar o reconhecimento nos 4 anos que se segurem à maioridade ou à emancipação
# A impugnação pressupõe fundamento
Obs. O STJ julgando o REsp 601997/RS entendeu que este direito de impugnar o reconhecimento seria imprescritível (julgado contra legem).
Reconhecimento Judicial de Filhos
(ação de paternidade; ação de maternidade; ação anulatória de registro de nascimento (REsp 878.954/RS); ação reivindicatória de paternidade).
Estas ações no direito de família são imprescritíveis, segundo a maioria da doutrina.
Ação Investigatória de Paternidade
Quem tem legitimidade ativa para propor esta? O alegado filho e o MP.
Obs. O STJ decidiu (AgRg no Ag 942352/SP) que a pessoa adotada não é impedida de propor a investigatória para conhecer a sua verdade biológica.
A despeito de tradicionalmente o nosso direito reconhecer o caráter personalíssimo para a propositura da investigatória (art. 1.606), o STJ já flexibilizou este entendimento para permitir que os próprios netos possam diretamente investigar a relação “avoenga” (REsp 604.154/RS). A legitimidade passiva é do suposto pai, ou, se a investigatória for “post mortem”, dos seus herdeiros (não é do espólio – espólio é massa patrimonial).
Obs. Em direito processual civil, já esta assentados na doutrina e na jurisprudência (REsp 300.084/GO; REsp 226.436/PR; REsp 826.698/MS) que, ausente o exame de DNA e julgado o pedido na investigatória, a sentença não transita em definitivo materialmente em julgado (Candido Rangel Dinamarco trata com brilho isso).
Já está pacificado (Súmula 301 do STJ; Lei n. 12.004/09) que a recusa injustificada ao exame de DNA gera uma presunção relativa de paternidade.
Obs. Emblemático é o REsp 397.013/MG que disciplina a admissibilidade do teste de DNA em confronto com as demais provas produzidas.
No REsp 557.365/RO a Min. Nancy Andrighi conceituou a ficada.
Obs. A Súmula 277 do STJ estabelece que julgada procedente a investigação de paternidade os alimentos são devidos a partir da citação.
Etapas da Paternidade no Brasil
A paternidade no Brasil passou por três fases.
Paternidade Legal ou Jurídica
O Código Civil de 1916 é o direito da época firmaram uma presunção, quase absoluta de que o marido é presumidamente pai do filho da sua espoca – o legislador quem dizia quem era o pai.
Paternidade Biológica ou Científica
Pai confundir-se-ia com o genitor. Não mais o legislador, mas sim a ciência diria quem é o pai. Em 1979 João Batista Vilela levantava levantou a bandeira d necessidade de desbiologislar o direito de família.
Paternidade Socioafetiva
Esta teoria admite o reconhecimento do vínculo filial, independentemente da verdade biológica, se a relação de afeto estiver devidamente construída e fundamentada ao longo de toda uma vida como inclusive já admitiu STJ consoante o noticiário de 19/11/2009.
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