direito de familia

Invalidade do Casamento

Desdobra-se em nulidade e anulabilidade. Um ato invalido ou é nulo ou é anulável, mas aqui existem peculiaridades no que se refere ao direito de família e a invalidade do casamento. Embora a base esteja na teoria geral.

Casamento Nulo

Os artigos 1.548 e 1.549 do Código Civil cuidam do casamento nulo. Nulidade absoluta.

Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II - por infringência de impedimento.(os impedimentos estão no art. 1.521)

Art. 1.549. A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público. (percebam que o cc não disse que o juiz poderia de ofício declarar a nulidade absoluta de casamento. Na parte geral vimos que o Código diz que o juiz pode de ofício reconhecer a nulidade absoluta de um negocio, mas aqui nesse artigo o codificador não explicitamente disciplinou que o juiz poderia de oficio reconhecer a nulidade absoluta de casamento. A interpretação que nós fazemos então é de que deve haver uma ação de nulidade, pq o codificado não abriu a possibilidade do juiz declara de ofício a nulidade. Pablo concorda pq bem ou mal a nulidade do casamento é um assunto do casal. Portanto se há alguém prejudicado, interessado, que ingresse com a ação de nulidade especifica. De maneira que no nosso entender, interpretando o CC o juiz não poderia de oficio reconhecer a nulidade absoluta. Simplesmente por falta de previsibilidade legal.

Casamento Anulável

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I - de quem não completou a idade mínima para casar; 16 anos.

II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;Ô pegadinha boa*

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; ex: fulano foi casar completamente embriagado, não fala coisa com coisa, incapaz de manifestar de forma inequívoca o seu consentimento. Este casamento em tese pode ser anulável.

V - realizado pelo mandatário (casamento por procuração), sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; (deveria segundo a profª Maria Berenice Dias, ser inexistente, com razão. Mas pela letra da lei é anulável).

VI - por incompetência da autoridade celebrante. (se a incompetência for meramente relativa, pois se for absoluta será inexistente).

Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

Obs: Fazer a leitura dos artigos seguintes, especialmente daqueles que cuidam dos prazos da ação anulatória.

O casamento, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558, pode ser anulado por vício de vontade.

Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro. O erro poderá gerar a invalidade do casamento. É aquela história, “meu Deus eu me casei com uma pessoa que depois eu descobrir que não era nada daquilo que eu imaginava”.

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; então se o cidadão contrai o matrimônio com Maria Fernanda da Silva e descobre que ela não é Mª Fernanda da Silva, o nome era outro, era Joana de Freitas ou era Pedro Sampaio. E aquela historia Pablito, o transexual pode casar? Se houve uma mudança de oficial de registro, pq não poderia se há uma autorização judicial para mudança de sexo, o casamento é um acontecimento da vida, o registro foi modificado. Agora, o noivo tem que saber para não incorrer em erro.

É o mesmo caso da boa fama, o cidadão que se casa e a moça a posteriori descobre que ele é uma drag quuen todas as quintas-feiras. A homossexualidade descoberta após o casamento, se eu descubro que a minha esposa era homossexual há 10 anos, em tese isso pode levar a anulação do casamento.

Vejam que essas causas devem ser anteriores ao casamento, pq se forem posterior não é caso de invalidar o que era valido.

II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; então veja, se eu descubro um crime anterior cometido pela minha esposa. Veja que a lei não falou nem em transito em julgado, falou em ignorância de crime que tornou insuportável a vida em comum. Ex: eu pesquisando na net descobri que a minha esposa responde a 8 processo criminais pq ela mutilou a genitália de 8 namorados dela. [cara de medo] Então não vou viver mais, não consigo viver, durmo de cuecão de ferro com a moça, nãaao. “há meu filho, mas eu não fui julgada”. Minha vida ficou insuportável pq eu desconhecia que a você havia sido imputado crimes anteriores ao casamento que pela sua natureza tornou insuportável a vida em comum.

Ex: a moça que descobre que o marido responde a processo criminal por estupro. Sabemos que existe o principio da inocência, da não culpabilidade, mas entenda, ela não saber desde fato pode levar a insuportabilidade. Se ela sabe e se casa é diferente.

III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; se eu descubro que a minha esposa antes de se casar era portadora de uma moléstia grave e eu não sabia, eu contraio o matrimônio e descubro depois, uma doença que pode contaminar a minha descendência, eu posso anular o casamento. Pablito não esta dizendo que as pessoas doentes não podem casar. O fato é que se uma pessoa casa com uma pessoa portadora de uma moléstia grave, transmissível e ele sabe que a pessoa porta essa doença, casou por amor e o direito não pode fazer nada, contra, a não se respeitar o matrimônio. Mas se o cônjuge não sabe, descobre depois, isso pode gerar a invalidade do casamento.

Como tbm o defeito físico irremediável descoberto depois do casamento que pode tbm gerar a invalidade do casamento. É o caso famoso dos manuais de civil da impotência coeundi.

OBS.: nos termos do inciso III do art. 1.557, concluímos que o defeito físico irremediável, descoberto após o casamento, pode gerar a sua anulabilidade, como no caso da ‘impotência COEUNDI’ (TJRS – Embargos Infringentes 7000.103.6425).

A incapacidade para gerar filhos não gera a invalidade do casamento. Diferentemente, o noivo que diz à noiva que quer muito ter filho e esta diz que pode ter filhos, onde recai no erro sobre pessoa (o erro aqui está na quebra de confiança).

IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

Estas hipóteses do art. 1.557 referem-se a fato que são trazidos para o casamento, são descobertos depois, mas já existiam.

Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação (coação moral), quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares. Quem se casa ameaçado, coagido (coação moral) poderá invalidar o casamento

Obs: (doutrina pura, e não pode vim em prova objetiva, não há jurisprudência firme quanto a isso porque é uma matéria mais teórica). A doutrina diverge no que se refere à retroatividade ou não da sentença que anula o casamento (Orlando Gomes vs Zeno Veloso, Fernando Simão, etc.). Melhor é a corrente que sustenta a retroatividade dos efeitos, até porque o registro do casamento é cancelado e as partes voltam ao status quo ante. [se você anula o casamento, assim como se você obtém a declaração de nulidade, o quê que acontece? O juiz profere a sentença, a sentença retroage os efeitos e cancela o registro e você volta a ser solteiro.]

Fofoca! Na época em que não havia o divórcio no Brasil (o divórcio foi instituído no Brasil em 1977) chovia ação de anulação de casamento porque o povo queria se divorciar e como não podia (impossibilidade jurídica do pedido) forçava a barra com ação anulatória porque sabia que proferida a sentença retroage os efeitos, lógico, cancela-se o registro e as partes voltam ao status quo ante, de maneira que esta tese da retroatividade dos efeitos é a mais razoável. Mas a matéria é polêmica. Se consultar a prof. Maria Helena Diniz e Orlando Gomes você vai ver que há autores que entendem que a sentença se projeta para o futuro, mas nos seguimos a linha de entendimento seguindo a qual a sentença que anula o casamento tem efeito retroativo, até porque anula-se o registro e faz com que as partes voltam ao estado de antes.

O que se entende por casamento putativo? (se um dia você encontrar em uma livraria, sebo o livro “o casamento putativo” de yussef said cahali, compre porque é uma relíquia, um monumento, umas das poucas obras brasileiras sobre o tema). Trata-se, nos termos do art. 1561 de um casamento nulo ou anulável contraído de boa-fé por um ou ambos os cônjuges e cujos efeitos jurídicos são preservados.

Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.

§ 1^o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.

§ 2^o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.

No casamento putativo protege-se o cônjuge de boa-fé, o raciocínio é simples. O casamento vai ser invalido, mas protege-se o cônjuge de boa-fé.

Ex: se eu tiro minha aliança, me mudo pra um Estado do interior do país, pego documentos antigos meus de solteiro, quem é quem vai descobrir que sou casado? Vou lá e caso de novo (cometo crime de bigamia, violo nesse 2º casamento um impedimento matrimonial, este então é nulo), minha 2ª mulher nem sonhava que eu era casado, até que um dia passeando no orkut descobre que sou casado, então ela ingressar com uma ação de nulidade do casamento, vai invalidar o casamento, mas invocara a teoria da putatividade argumentando que estava de boa-fé de maneira que os efeitos jurídicos do casamento em face dela serão preservados. Por ex: os bens que ela levou pro casamento ela vai tomar de volta e a depender do regime de bens ela vai ter direito aos meus bens como se fosse um divorcio comum (eu que não terei direito aos bens dela). Claro que na apuração desses bens o patrimônio da primeira esposa não pode ser atingido.

Outro aspecto importante. Essa segunda mulher que de nada sabia a respeito da minha situação matrimonial vai poder pleitear alimentos, ela vai ter direito a pensão alimentícia como se casada de forma valida.

E se os dois estiverem de boa-fé? Exemplo mais novelesco que existe: dois irmãos que não podem se casar, típico casamento putativo. Se depois for invocada a invalidade o juiz decreta a invalidade, e não há mais nem aquela figurar do curador do casamento pra defender o vinculo - isso desapareceu. O juiz entende que o casamento é invalido e invalida. Mas estando os dois de boa-fé o juiz desconstitui o casamento como se fosse um divórcio, vai apurar quem tem necessidade dos alimentos, vai partilhar os bens.

No nosso livro de família, até discordando de alguns autores amigos brilhantes até do meu irmão, padrinho Silvio de Salvo Venosa. Nós entendemos que o juiz ao proferir uma sentença que invalida um casamento putativo, o reconhecimento dessa putatividade, por conta da boa-fé objetiva, pode se dar de ofício. Pablo entende que a cláusula de boa-fé aqui é metajurídica. Mas é uma matéria teórica polêmica.

Regime de Bens

Leitura do código civil.

Conceito: Trata-se do estatuto patrimonial do casamento, regido pelos princípios da liberdade de escolha, variabilidade e mutabilidade (art. 1639). Traduz o sistema normativo que disciplina os efeitos patrimoniais do casamento, regido por três princípios gerias, princípios da liberdade de escolha (porque em geral os noivos têm a liberdade de escolherem o regime que bem entenderem), variabilidade e mutabilidade.

Os noivos manifestam essa liberdade de escolha por meio de que ato jurídico? Denomina-se “pacto antenupcial” o negócio jurídico solene, condicionado ao casamento, pelo qual os nubentes escolhem o regime de bens.

O que nem todo mundo sabe é que no pacto antenupcial, a doutrina admite que, você possa mesclar regras de regimes diversos, admite-se isso. É possível isso para a doutrina brasileira, você no pacto antenupcial, desde que não viole a norma de ordem pública, mesclar regras de regimes diversos. Em regra não acontece isso. Em geral, quando há o pacto antenupcial é feito a escolha de um dos regimes de bens que de acordo com o princípio da variabilidade nós temos uma variedade de regimes.

Regimes que temos no Brasil de acordo com o princípio da variabilidade: comunhão parcial, comunhão universal, separação de bens e (o horroroso regime) participação final nos aquestos. O regime dotal que você só via em novela das seis desapareceu.

O novo CC revolucionando o direito brasileiro admite a mudança do regime de bens no curso do casamento (princípio da mutabilidade). Isso não havia no passado.

Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

§ 1^o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.

§ 2^o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros tem que saber disto de cabo a rabo porque isso daqui foi uma das maiores inovações do código brasileiro na parte de família. Perceba um detalhe, não vá cometer esse erro, “Pablito eu quero mudar meu regime de casamento e minha esposa não quer, vou ingressa com uma ação para mudança do regime de bens contra ela, eu posso? “Não, porque o pedido da mudança do regime de bens no curso do casamento obrigatoriamente é um pedido conjunto, devidamente motivado, procedimento de jurisdição voluntária. Você não pode propor uma demanda contra sua esposa para mudar o regime de bens. Você tem que com muito amor convencê-la a assinar a procuração para o mesmo advogado e a petição conjunto, porque o pedido é conjunto, devidamente motivado. Detalhe! percebam que essa mudança de regime não pode implicar em prejuízo a terceiros de boa-fé.

Obs: O TJ/RS julgando o Recurso 70006423891, na linha de autores como Sergio Pereira, Luiz Felipe Brasil, afirmou a retroatividade da sentença que altera o regime de bens, desde que não haja prejuízos a terceiros.

Na visão de Pablo a regra que muda o regime de bens é ‘ex tunc’. Se eu sou casado em comunhão universal e quero mudar para separação convencional, é lógico que esta sentença vai atingir o patrimônio que eu já tinha anteriormente, se vai apurar o que eu tinha e fazer a divisão. Percebam então que a sentença aproveita, toca, repercute no patrimônio que o casal já tinha anteriormente na égide do regime que foi mudado. Então, se eu mudei o meu regime de bens esta sentença atinge retroativamente o patrimônio que eu tinha antes, lógico. Claro que o patrimônio que eu for adquirindo posteriormente já terá incidência no regime novo, mas o patrimônio anterior também será tocado por isso.

Ex: eu sou casado em separação de bens (o que é meu é meu o que é da minha esposa é da minha esposa) mudamos pra comunhão. O patrimônio anterior agora é objeto de uma fusão já que a comunhão é universal, ou seja, a sentença atingiu esse patrimônio anterior.

O STJ já pacificou (ver por ex o REsp 821.807/Paraná, REsp 730.546/MG) que a mudança do regime de bens pode ser pleiteada por pessoas casadas antes do código de 2002. Era uma celeuma isso, era um horror porque alguns doutrinadores diziam que naããão, só pode quem se casou após o código de 2002. Que inconstitucionalidade é essa? data vênia.

Pessoas casadas mesmo antes da entrada em vigor do código novo, tese já pacificada no STJ, podem mudar o regime de bens.

Desde 1977 (e o art. 1640 é na mesma linha) o regime de bens supletivo é o da comunhão parcial de bens – todo mundo sabe, isso veio com a lei do divórcio (a lei do divórcio não tratou só de divórcio, mudou muita coisa, e uma das coisas que a lei de 77 mudou – a famosa lei 6515 de 77 - é que se as pessoas não escolhem o regime de bens no pacto antenupcial quem escolhe é o legislador. Então quem se casou e não escolhe o regime de bens automaticamente cai no regime de comunhão parcial de bens – antes de 77 o regime supletivo era o de comunhão universal de bens).

É bom que se diga que o art. 1.641 do CC estabelece situações em que é imposto o regime de separação obrigatória ou legal de bens.

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

Houve modificação no tocante a este inciso com a lei 12.344/10: Art. 1.641. II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; (art. 1523).

II - da pessoa maior de sessenta anos; um absurdo inconstitucional de cabo a rabo. Uma forma de interditar veladamente o idoso. Uma pessoa de 60 anos pode ser presidente e não pode escolher seu regime de bens na flor da idade intelectual, a lei proíbe impõe a separação obrigatória de bens. Pablo entende inconstitucional, mas está aqui.

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Se o juiz precisar autorizar o casamento, o regime de bens obrigatoriamente é o da separação. Ex o casal é novo, 17 anos de idade. Os pais discordam sobre o casamento, a mãe quer e o pai não. O juiz autoriza. Pela letra da lei quando o juiz supri uma autorização o regime é o da separação obrigatória.

Agora, é justo que não se possa, em situações excepcionais como essa aqui em que o juiz autoriza o casamento de um casal em tenra idade (17 anos), é justo que eles não possam quando tiver com 25,33,40 anos mudar o regime de bens??? Porque não? Pablo entende que a depender, da situação, a regra é que a separação obrigatória não admite mudança, mas a depender da situação é razoável. No material de apoio tem um acórdão em que a Ministra Nancy Andrighi toca essa possibilidade.

Essa matéria se estuda recorrendo à jurisprudência, a apostila e LENDO O CÓDIGO!

Existe, todavia uma interfase, uma conexão entre esse regime de separação obrigatória e a jurisprudência do STF que não podemos esquecer.

Obs: A Súmula 377 do STF, mitigando a dureza do regime de separação legal ou obrigatória, admite a comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento.

Súmula 377 - “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

Eu já vi muito aluno dizer: “ah, então transforma ele numa comunhão parcial?!” Negativo. A comunhão parcial tem regras próprias e isso aqui é uma característica da comunhão parcial, mas não quer dizer que houve identificação não. Isso aqui é para evitar que a parte fique prejudicada porque ela não teve oportunidade de escolher o regime de bens.

Obs: No RESP 555.771/SP o STJ (relator: Luiz Felipe Salomão) firmou entendimento de que a comunicação dos bens e dívidas deve cessar com a ruptura da vida em comum (separação de fato). Julgado justo e elogiável do STJ.

Regime de Comunhão parcial de Bens

(é o mais importante de todos, o mais comum, o mais difundido no Brasil).

Conceito: O regime de comunhão parcial de bens, regulado a partir do art. 1.658, regra geral no sistema brasileiro, tem por princípio a comunicabilidade dos bens adquiridos a título oneroso, por um ou ambos os cônjuges, no curso do casamento.

O princípio do regime de comunhão parcial é assim: é como se na comunhão parcial houvesse uma separação do passado e uma comunhão do futuro. A ideia básica do regime parcial de comunhão de bens é a comunicabilidade dos bens adquiridos a título oneroso por um ou ambos os cônjuges no curso do casamento, os chamados ‘bens aquestos’ (bem aquesto é aquele adquirido no curso do casamento).

Então, na comunhão parcial o que o marido adquire em nome dele a título oneroso ou o que a esposa adquire no nome dela a título oneroso ou o que o casal adquire comunica-se, é objeto de uma meação, a regra é esta.

Ex: eu sou casado em comunhão parcial, eu compro um carro com meu salário, o direito ao salário é meu, mas o carro é objeto de meação pq foi adquirido a título oneroso no curso do casamento.

O patrimônio anterior ao casamento é pessoal e exclusivo de cada um. Então se você tinha um carro anterior ao seu casamento e você se casa em comunhão parcial, esse carro continua sendo seu.

Esta é a regra geral, mas não é tão simples assim. Existe inúmeras regras que auxiliam o interprete a entender o que entra e o que não entra na meação. Por isso que Pablo disse que não se trata da mesma coisa que aquela súmula 377 do STF, não é. A ideia é semelhante, mas as regras da comunhão parcial são especificas dele.

Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; isso significa que, se você é casado em comunhão parcial o que você tinha antes de casar em seu nome continua sendo seu, e o que você adquire no curso do casamento a título gratuito (doação ou herança) não se comunica na comunhão parcial. Muita gente erra isso.

Os bens sub-rogados em bens exclusivos tbm não se comunicam. Como assim? Antes de se casar você tinha um ford ka no valor de 25.000 reais, casou-se em comunhão parcial vendeu o ford ka e com os 25mil comprou um corsa classic usado – tudo bem é seu, mesmo que tenha comprado no curso do casamento não importa pq você comprou com o valor anterior ao casamento sub-rogado, substituído.

Ah Pablito, fulano tinha um ford ka antes de se casar, no curso do casamento vendeu e comprou uma mercedes, a esposa tem direito a meação proporcional a diferença? Lógico que sim, há uma presunção de esforço comum que é o espírito da comunhão parcial de bens.

LER OS OUTROS INCISOS.

Há alguns anos uma prova linda da OAB colocou uma situação em que um cidadão financiou um imóvel solteiro, pagou todas as prestações da promessa de compra e venda solteiro, casou-se em comunhão parcial e a escritura definitiva de compra e venda foi lavrada ele já casado. O casamento não deu certo e a esposa disse: “psiu, metade da casa é minha porque você adquiriu no curso do casamento” Errado, porque se fica demonstrado na prova que a promessa de compra e venda foi integralmente paga antes do casamento você pode invocar o artigo 1.661 que diz assim: “os bens que tenha por causa um fato anterior ao casamento não entram na comunhão”.

Obs: O art. 1.661 do CC estabelece a incomunicabilidade dos bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento (a exemplo da promessa de compra e venda inteiramente cumprida antes do matrimônio).

Agora, se ele pagou parte das prestações casado, ai é diferente, ai há uma presunção de esforço. Ai haveria o direito proporcional da esposa dele.

Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.

O meu direito ao salário é comunicável? Sim ou não? Minha esposa numa eventual partilha pode pedir que o juiz obrigue-me a uma divisão ao meu direito ao meu salário? Ela pode até obter do juiz um desconto a título de pensão alimentícia, mas o direito ao fruto do trabalho é algo pessoal de cada um. Essa regra é muito clara, está no CC. Só que o STJ tem flexibilizado isso, dizendo que embora o crédito de salário seja pessoal há situações em que havendo um crédito a ser levantado e até mesmo, pasmem, um FGTS, há decisões determinado a partilha.

OBS: O STJ, a despeito do que dispõe os arts. 1.659,VI e 1.668,V, no sentido de ser pessoal o provento ou fruto do trabalho de cada cônjuge, tem admitido a partilha de verba rescisória e até mesmo saldo de FGTS (aparentemente é contra legem).

Sabe o que STJ justifica, o Min. Ruy Rosado de Aguiar (um homem brilhante, já saiu do STJ) diz assim “a lei diz que é pessoal, mas pare pra pensar, milhões de casais brasileiros não tem nada pra partilhar se não aquela verbinha rescisória que está bloqueada na empresa do marido, de maneira que se não se partilhasse o crédito não haveria o que dividir”. Têm julgados dizendo isso, que se o cidadão tá pra receber uma verba rescisória, até o valor de FGTS que o patrão vai recolher, esse crédito entraria numa eventual meação na comunhão parcial ou universal a despeito do que diz a lei. [ver RESP 421.801 do RS, RESP 781.384 também do RS].

Regime de Comunhão Universal de bens

Conceito: neste regime, regrado a partir do artigo 1.667, mas abrangente do que o regime anterior, regra geral comunicam-se, salvo as exceções da lei, os bens anteriores e posteriores ao matrimônio, adquiridos a título gratuito ou oneroso. É um regime perigoso.

Há exceções, mas a ideia geral do regime de comunhão universal, lembra-nos o prof. Arnaldo Rizzardo, é criar uma massa de bens abrangente. Porque aqui você une, funde o que o casal detinha antes do matrimônio e aquilo que eles construíram depois a título gratuito ou oneroso. É o regime mais abrangente de todos e foi o regime supletivo até o ano de 1977 no direito brasileiro.

Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte. Ninguém merece comunicar dívida :P mas você vai ver que há exceções

Art. 1.668. São excluídos da comunhão:

I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; olha a pegadinha. Isso significa que se o bem doado ou herdado não estiver gravado com cláusula de incomunicabilidade ele se comunica. Então a regra é que na comunhão universal a herança ou a doação recebida se comunicam, salvo se forem gravados com cláusula de incomunicabilidade.

II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; envolve fideicomisso, que veremos em sucessões.

Fazer a leitura dos demais artigos.

Querem ver? Vou lhe provar

-Pablito, Pablito eu queria saber uma coisa.

-o que foi meu filho

-tal coisa entra na comunhão?

O que você faz? Abre o código.

Quer vê uma coisa?

Eu (pablo) estava feliz, serelepe e fagueiro entrando no fórum ai me para um advogado (um ex aluno) : -“Professor eu tenho uma dúvida”

-diga ai irmão

-fulano

(vá lá, caso teórico neé? Até acreditei :|)

-fulano conheceu beltrana e fulano jogo na loteria e ganhou o premio. Entra na comunhão de bens?

Entra ou não entra? Loteria, fato eventual desse? ARTIGO 1.659

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; Oh que fofinho *-* (aieoiaeo)

Art. 1.660. Entram na comunhão:

II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; entra na comunhão o valor recebido por jogo ou loteria = fato eventual.

^# Se lhe fizerem perguntas sobre regimes de bens, o que entra e o que não entra, comunhão parcial, comunhão universal, abram o código civil.

Regime de participação Final nos Aquestos

Regime horroroso. Se você pegar livros de família, os autores descem a madeira nesse regime. Se você ler no CC esse regime que substituiu o antigo regime dotal, que foi criado na Costa Rica e depois se espalhou pelo mundo (Alemanha, França...). Esse regime que o prof. Clóvis do Couto e Silva (que é um jurista que Pablo considera um dos maiores do país) ele queria que este regime fosse o regime supletivo (:O) isso iria nos dar uma grande dor de cabeça. Silvio Venosa na sua obra diz claramente “este regime não vai pegar no Brasil”. Maria Berenice Dias é incisiva “trata-se de um regime confuso, de normas muito confusas, complexas e que pra funcionar bem teria que ter uma contabilidade diária do casal”.

Pablo acha quase impossível que este regime seja cobrado numa prova pratica.

É até um regime bem intencionado porque é como se ele fosse um regime híbrido que tem características da comunhão parcial e tem características da separação de bens. Ele quer ser um regime híbrido.

Vou dar uma ideia: se eu for casado em separação convencional (não é legal) o que é meu é meu o que é daminha esposa é da minha esposa - mas prof. a casa de praia foi adquirida pelo casal. Está em nome de quem? Do marido; a esposa muito dificilmente vai conseguir a partilha. Pode até convencer o juiz de que ela deve ser indenizada, mas é difícil porque na convencional a autonomia privada da sua vontade faz com que seja seu o que é seu e o que é dela é dela.

Esse regime costa riquenho cria um mecanismo em que durante o casamento o casal se comporta como se estivesse em separação de bens, cada um administra o seu patrimônio. Mas na eventualidade de um divórcio, os bens adquiridos pelo casal e a título oneroso é objeto de partilha e ele trás uma série de regras pra fazer esse cálculo. Ou seja, durma com esse barulho, na participação final, eu sou juiz, quando eu for divorciar o casal eu vou ter que apurar cinco massas de bens. Como assim Pablito? Eu vou ter que apurar o patrimônio do marido anterior ao casamento, o patrimônio do marido posterior ao casamento, o patrimônio da esposa anterior ao casamento, o patrimônio da esposa posterior ao casamento e o que o casal adquiriu a título oneroso conjuntamente.

Prof. não é a mesma coisa que a uma união parcial? Não, porque as regras da comunhão parcial aqui não se aplicam. A forma de partilhar esse patrimônio a ser partilhado é uma forma dificílima. É como se o legislador quisesse criar uma forma de compensação para que o casal casado em participação final só dividisse o que os dois onerosamente compraram. Como é que você faz isso sem uma contabilidade diária desse casal? Quase impossível

Ai, as vezes me perguntam “ta parecendo aquela Súmula 377 do STF que manda dividir o patrimônio, num parece?” Só que a fórmula de cálculo é especifica.

Conceito: Neste confuso regime, que exigiria uma contabilidade constante (Maria Berenice Dias), disciplinado a partir do art. 1.672, cada cônjuge possui patrimônio próprio (como na separação), mas, na época da dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á, segundo as especificas regras do regime, O PATRIMONIO ADQUIRIDO PELO CASAL A TÍTULO ONEROSO, PARA EFEITO DE MEAÇÃO.

Você vai ter que guardar nota fiscal a vida inteira pra demonstrar que aquele determinado bem foi adquirido com esforço conjunto do casal pra efeito de meação. (Faça-me uma garapa de abacate doutores AF).

Art. 1.672. No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. Perceba então que o que o cônjuge tem em seu nome não entra na meação

Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.

Dica: se cair na prova vai cair o próprio artigo do CC, porque o examinador não terá coragem de colocar uma questão pratica dada à especificidade da matéria.

Quem quiser aprofundar a prof. Débora Brandão tem um belo livro sobre regime de bens (conselho: estudem mas não estudem mais do que o necessário para o regime de participação final, e conforme disse Silvio venosa “é um regime que não deve pegar no Brasil”).

Obs: O art. 1.656 estabelece que no pacto antenupcial que adota o regime de participação final poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. Não vá dizer por ai que não há outorga uxória na participação final, não é isso. O art. 1656 apenas admite que para alienação de imóveis o pacto pode dispensar autorização do cônjuge. No Pacto os cônjuges podem dizer “estamos adotando a participação final e os imóveis particulares podem ser alienados por qualquer dos cônjuges independentemente da autorização do outro”.

Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. Uma fiança por exemplo vai ter que ter outorga

Regime de Separação Convencional

Conceito: A separação convencional de bens e aquela estabelecida segundo a autonomia da vontade do casal, no pacto antenupcial, conforme os artigos 1.687 e 1.688.

Aqui o que é meu é meu o que é dela é dela, porque nos escolhemos no regime isso. A Símula 377 foi criada pra separação legal.

Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.

Parentesco

Conceito

Com base no pensamento de Mª Helena Diniz, o parentesco consiste na relação vinculatória que une pessoas descendentes de um mesmo tronco comum (ou unidas pela co-lateralidade), assim como é a relação travada entre um dos cônjuges ou companheiro e os parentes do outro.

^# Cônjuges, companheiros não são parentes entre si.

A doutrina brasileira costuma reconhecer três espécies (tipos) de parentesco:

1ª espécie: Parentesco Civil (não integra a grade de Pablo)

É um parentesco reconhecido pela norma da lei, é a norma da lei que da base a esse parentesco. Tem matriz na norma, mas claro que tem base na afetividade, sem dúvida. Ex: adoção. Na mesma linha, quando há a aceitação de inseminação artificial heteróloga (com material de terceiro), o vinculo é socioafetivo, civil.

2ª espécie: Parentesco Consanguíneo ou Natural

É a relação que vincula umas pessoas as outras descendentes de um mesmo tronco comum ou unidas pela colateralidade (arts 1.591 e 1.592). Parentesco que tem base no sangue, ou na linha reta (vai ao infinito, subindo ou descendo = ascendente e descendente) como na linha colateral (irmão = parente de segundo grau. Pois sobre um grau pro pai e desce pra ele outro grau).

Obs: A cada degrau se conta um grau. O parentesco no Brasil só vai até o quarto grau (olhar ultima folha do caderno de civil do intensivo I).

Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.

Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.

Obs: O STJ (noticiário de 05 de janeiro de 2009) entendeu que parentes colaterais de 3º grau (tio e sobrinho) não tem obrigação alimentícia recíproca.

3ª espécie: Parentesco por Afinidade

É aquele travado entre um dos cônjuges ou companheiro e os parentes do outro (art. 1.595). Esse parentesco por afinidade pode ser tanto na linha reta como na linha colateral.

Obs: Diz o Código, parentesco por afinidade na linha reta jamais desaparece.

Obs: Não há relação de parentesco entre os parentes por afinidade. Até por isso que não cabe alimentos. Julgado no material de apoio = uma nora entrou com ação de alimentos contra a sogra, o Min. disse “não minha fila, há, não”. Pedir alimentos pro seu concunhado é uma piada porque não se tem relação de parentesco.

DIREITO SUCESSORIO

Conceito

Segundo Clovis Beviláqua o direito das sucessões é um conjunto de normas e princípios, segundo o qual se realiza a transmissão do patrimônio de alguém para depois da sua morte.

Na nossa constituição federal, art. 5, XXX o direito a herança é tratado como direito fundamental no Brasil.

O grande jurista Lacerda de Almeida dizia que o fundamento do direito a herança é a própria propriedade, é a ideia do direito de propriedade.

Orlando Gomes observa que existem basicamente três sistemas sucessórios no mundo: o sistema da concentração obrigatória (muito usado no passado) segundo o qual a herança era concentrada em um único herdeiro (era muito comum isso em sociedades mais antigas – beneficio da primogenitura); sistema da liberdade testamentária que permite ao testador fazer o que quiser, o que bem entender de sua herança (os países desenvolvidos, europeus seguem esse parâmetro de liberdade); e o sistema da divisão necessária (nosso brasileiro) previsto no art. 1.789 – estabelece que em havendo herdeiros necessários (descendente, ascendente ou cônjuge (companheiro está fora) o testador só poderá dispor de metade da herança.

Exemplo: Pato Donald morreu, e vocês vão vê no intensivo II quando o prof. começar a falar do tema que um princípio fundamental do direito sucessório previsto no art. 1.784 é o chamado “princípio da saisine hereditária” (principio que foi desenvolvido no direito feudal francês). Esse princípio da saisine estabelece que com a morte do autor da herança opera-se uma transmissibilidade imediata da sua herança ainda que em frações ideais. Então, Donald morre hoje e o seu patrimônio é imediatamente, em abstrato, transmitido aos seus três filhos (eu sei que são na verdade sobrinhos, mas no meu exemplo vou botar como filhos) Huguinho, Zezinho de Luizinho. Cada um terá direito a um terço da herança (1/3). Verão no intensivo II que o inventário visa justamente apurar o que fica pra casa um. Detalhe, Pato Donald em vida não pode dispor de mais de 50% de sua herança, porque em havendo herdeiro necessário (ascendente, descendente ou cônjuge) ele tem direito à legitima.

Pablo tem pavor da legitima. Como assim Pablito? Pessoal o Prof. Francisco Cahali no mestrado (gênio, cahali é um gênio) ele fez uma provocação que nuca saiu da minha cabeça, eu escrevi isso no livro de doação nosso, e depois eu vi na pratica como juiz. O direito brasileiro resguarda a legitima, ou seja, eu construí meu patrimônio com muito esforço durante minha vida, eu tenho 75 anos e quero doar, não posso doar todo meu patrimônio porque tenho que ter um mínimo pra sobrevivência, mas eu quero doar 90% da minha herança para obras assistenciais em hospitais de apoio ao combate ao câncer. Tenho três filhos, Codicilo de 43 anos é advogado, Fideicomisso de 38 e é medico, e Usufruta que tem 23 enfermeira formada. Os três saldáveis, capazes e maiores. Eu não posso doar meu patrimônio porque eu tenho herdeiros necessários, 50% é deles. Gerações existem pedindo que o pai morra (Pablo: “eu acho que o meu legado pro meus filhos é educação e afeto, eu penso”). Manter a legitima intocável, 50% do patrimônio, quando os filhos são maiores e capazes significa inventários, eu vejo, em que famílias se destroem em ódio e vingança recíproca. A legitima deveria ser preservada enquanto houvesse herdeiros incapazes ou houvesse maiores inválidos.

Mas nos moldes do Brasil, na prova, 50% do patrimônio de Donald é intocável porque há legitima dos herdeiros necessários.

Meação e herança? Cristiano Chaves vai tratar do inventario no intensivo II. só que eu chamo sua atenção pra um detalhe que você não pode esquecer. Meação é um direito próprio do cônjuge que não tem nada a ver com herança (quando digo nada a ver quero dizer: meação é um direito próprio que tem a ver com regime de bens).

Ex: João é casado com Maria, eles amealharam um patrimônio comum de 10 milhões de reais. João morre, primeira coisa que o juiz faz é perguntar: morreu quando?

-Ah, morreu agora.

-aplica então o código novo.

-qual é o regime de bens do casamento dele?

-Comunhão

É a primeira pergunta que você faz numa prova de sucessões “qual o regime de bens do falecido”. Por quê? Porque antes de você dá a partilha dos herdeiros o juiz obrigatoriamente tem que apurar, segundo as regras do regime próprias, a meação da viúva.

Em linhas muito simples, pra ficar claro: se o patrimônio comum era de 10 milhões e o regime era de comunhão em regra 5 corresponde a direito a meação da esposa, direito próprio dela. Os outros 5 correspondem à herança de João. Se a esposa tem direito o não à herança é outra conversa, que fica pro intensivo II.

Agora entenda, já vi muitos se confundirem, a meação não é herança, meação é direito próprio do cônjuge que você apura segundo o regime de bens aplicável.

direito de familia

Introdução e Constitucionalização do Direito de Família

O Código Civil de 16, refletindo a sua época, consagrava o casamento, por influência da igreja, como o único estandarte legitimador do direito de família. As profundas mudanças socioeconômicas e culturais ocorridas ao longo do século XX forçaram a reconstrução desse sistema (Guilherme de Oliveira). Com a promulgação da CF/88 a noção de família experimentaria profunda mudança, na medida em que, além do casamento, reconheceram-se também a união estável e o núcleo monoparental.

Obs. Corrente doutrinaria mais progressista (Maria Berenice Dias, Paulo Lobbo, Cristiano Chaves, Giselda Hironaka, Luiz Edson Fachin) apontam no sentido de que a CF adotou um sistema de família aberto, inclusivo e não discriminatório (Luiz Roberto Barroso), admitindo assim outras formas de arranjos familiares não previstas expressamente na norma (a exemplo da união homoafetiva).

Conceito de Família

A família é uma pessoa jurídica?

Já houve na doutrina quem afirmasse ser a família uma pessoa jurídica (Savantier, Mazeaud, Carbonnier), mas prevalece o entendimento (Dabin) no sentido de que a família não tem personalidade jurídica. Trata-se de um ente despersonalizado, base da sociedade cujo núcleo é moldado pelo vinculo da socioafetividade, sendo integrado por pessoas vinculadas pelo sangue ou não.

Modernamente: É um conceito socioafetivo, é um conceito eudemonista e anaparental.

A socioafetividade é a matriz da noção da família – o núcleo formado pressupõe a potencial relação de afeto que une seus integrantes.

A família também é eudemonista. O caráter eudemonista da família conectado com a sua função social, visa a permitir que os seus integrantes realizem-se enquanto indivíduos, na busca da sua felicidade pessoal.

A anaparentalidade traz a ideia de que podem integrar a noção de família pessoas que não guardem estrito vinculo técnico de parentesco.

Art. 5º,I [Lei Maria da Penha] - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

Questão de Concurso: O que é principio da intervenção mínima do direito de família?

Este princípio consagra a regra segundo a qual o Estado, ao regular ao direito de família, não pode invadir ou sufocar a esfera privada do núcleo família (Professor Rodrigo da Cunha Pereira). Uma outra aplicação deste princípio esta no art. 1.513 (planejamento familiar e no art. 1.565.

Casamento

Na linha do art. 1.511 do CC, o casamento traduz a união do homem e da mulher, formalmente constituída, firmando uma plena comunhão de vida, na perspectiva da socioafetividade e da igualdade de direitos.

Obs. O que se entende por esponsais?

Trata-se da promessa de casamento, popularmente conhecida como noivado, período anterior ao matrimonio em que é firmado o compromisso de realizar o ato nupcial (ver artigo de Pablo sobre isso).

Existem no Brasil diversas decisões (a exemplo do REsp 251.689/RJ) impondo ao noivo que injustificadamente rompeu o compromisso, causando dano moral ou material a outra parte, a obrigação de indenizar.

Quebra da boa-fé objetiva. Direito de não casar todos tem, agora, a depender da forma como esse direito é exercido pode haver quebra da boa-fé objetiva podendo gerar responsabilidade civil, obrigação de indenizar.

Já a ruptura de namoro, por não ter a dimensão jurídica do noivado, não tem justificado a responsabilidade civil (TJ RS AC 70008220634 – Relator Luiz Felipe Brasil).

Natureza Jurídica do Casamento

Existem fundamentalmente duas correntes doutrinarias sobre este tema.

I. Publicista

O casamento seria uma instituição de direito público, em virtude da participação do juiz. Essa corrente não convence.

II. Privatista

Dentro desta a doutrina se digladia:

Há os autores não-contratualistas que dizem que o casamento é um instituto de direito privado mas não é um contrato. Seria um acordo, um negócio complexo, instituição (complexo normativo – Maria Helena Diniz).

Há os autores contratualistas que dizem que o casamento seria um contrato especial de direito de família. Há uma tendência em se afirmar isto. (tese defendida desde Bebe, Orlando Gomes, perfilhada por Pablo).

Pressupostos Existenciais do Casamento

O casamento tem três pressupostos de existência fundamentais.

1º pressuposto: Consentimento

Se não há consentimento seria mais dizer que o casamento não existe. Aqui, para haver consentimento deve ser declarado de forma expressa.

Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:

I - recusar a solene afirmação da sua vontade;

II - declarar que esta não é livre e espontânea;

III - manifestar-se arrependido.

Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.

2º pressuposto: Celebração por autoridade materialmente competente

Se isso não ocorrer o casamento é inexistente. O casamento, por exemplo, celebrado por um delegado de policia ou por uma pessoa que se disfarçou de juiz de paz é inexistente; mas se, se tratar de incompetência meramente relativa ou territorial, ai sim, o casamento seria apenas invalido.

Art. 1.550. É anulável o casamento:

VI - por incompetência da autoridade celebrante.

Obs. A luz do princípio da boa-fé objetiva, com lastro na teoria da aparência, o art. 1.554 do Código Civil, em situações excepcionais, admite o aproveitamento do casamento celebrado por autoridade sem competência legal.

3º pressuposto: Diversidade de sexos

No Brasil, não existe uma norma proibitiva ou regulamentadora explicita, como se dá no art. 1.628 do CC português. Todavia, tal proibição é principiológica e encontra acento no formalismo típico do casamento (ausente na união estável) e em virtude das normas codificadas que referem as núpcias entre homem e mulher (art. 1.514, 1.517 ...)

Assim, por conta do formalismo típico do casamento, e em virtude da difundida ideia da diversidade de sexos como pressuposto existencial, o casamento civil homoafetivo recomendaria a aprovação de uma lei, a exemplo da lei espanhola de 1º de julho de 2005.

Capacidade para Casamento

Capacidade núbia

Capacidade Núbia
	Código 1916 * até os 21 anos precisava de autorização	Código de 2002 * Até os 18 anos precisa de autorização
♂	18 anos	16 anos
♀	16	16

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

Obs. Excepcionalmente se aceita o casamento antes da idade núbia. O art. 1.520 do CC estabelece que, excepcionalmente, o casamento poderá ocorrer abaixo da idade núbia, mediante autorização do juiz, em duas hipóteses: gravidez ou para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal.

A autorização para casamento abaixo dos 16 anos para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal, após a aprovação da Lei n. 12.015/09 que reformou o CP, tornando crime sexual contra vítima menor de 18 anos ou vulnerável, tornou-se mais complicada. Isso porque se trata de crime de ação penal pública incondicionada. Todavia, em situações excepcionais, havendo interesse no casamento, manifestação favorável dos pais, bem como demonstrada a maturidade psicológica da noiva, talvez seja o caso de se afastar a justa causa para a ação penal. Tudo dependerá da analise do caso concreto.

Impedimentos Matrimoniais

Trata-se dos requisitos que interferem na validade e eficácia do matrimonio.

No Código de 16, art. 183, distinguiam-se os impedimentos em absolutamente dirimentes (ou de ordem pública); relativamente dirimentes (ou privados); impedientes (ou proibitivos).

No Código novo são previstos impedimentos (apenas) que correspondem ao impedimento de ordem pública. A consequência é a nulidade absoluta (sanção mais grave) do casamento – NULO.

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

No que se refere aos antigos impedimentos privados, no Código novo são tratados como causa de anulação – ANULÁVEL (nulidade relativa).

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I - de quem não completou a idade mínima para casar;

II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

VI - por incompetência da autoridade celebrante.

Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

Já os antigos impedimentos são tratados no novo Código como causas suspensivas do casamento. O casamento é válido, sendo, todavia, irregular.

Art. 1.523. Não devem casar:

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

O casal sofrerá sanção de ordem patrimonial se submetendo ao regime de sepração legal de bens.

# Casamento putativo – Yussef Said Cahali

Obs. A doutrina tradicionalmente no Brasil flexibiliza a proibição de casamento entre colaterais de 3º grau (ver enunciado 98 da I Jornada), a luz do Decreto Lei n. 3.200/41, desde que exista parecer medico favorável.

Enunciado 98 da I Jornada – Art. 1.521, IV, do novo Código Civil: o inc. IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau.

Obs. Desapareceu do Código novo a antiga proibição de os cônjuges adúlteros casarem entre si, mormente porque deixou de ser ilicitude penal (o adultério tem, no entanto, carga de ilicitude civil, admitindo indenização por dano moral).

Deveres Matrimoniais

O casamento, na forma dos arts. 1.565 e 1.566, constitui a denominada sociedade conjugal, impondo deveres de observância obrigatória, sob pena de descasamento.

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

§ 1^o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.

§ 2^o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

Obs. No Brasil, posto em regra, com o fim do matrimonio, perde-se o nome de casado, em situações especiais ele poderá ser mantido a exemplo do eu dispõe o art. 1.578

Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I - evidente prejuízo para a sua identificação;

II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III - dano grave reconhecido na decisão judicial.

§ 1^o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§ 2^o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.

Art. 1.565, § 2^o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. Princípio da intervenção mínima.

Obs. A medida cautelar de separação de corpus – quer seja para autorizar a saída, que seja para determinar a retirada compulsória de um dos cônjuges – suspende a eficácia do dever de coabitação justificadamente.

Tradicionalmente, a doutrina brasileira também faz a leitura do dever de coabitação como o debitum conjugale (dever de prestação sexual).

Não se trata de um dever jurídico comum (razão pela qual talvez alguns autores prefiram evitar a expressão “dever”), mas sim de um efeito típico ou, arriscamos dizer, dever especial ou SUS generis decorrente do casamento que, embora não comporte execução coativa, repercute na medida em que autoriza medidas legais de descasamento.

Fidelidade

A lealdade é conceito mais abrangente do que o de fidelidade, uma vez que este último tem uma acepção sentimental e sexual mais restrita. Vale dizer que a infidelidade poderá se caracterizar por meio do chamado “quase adultério”, na situação em que há caricias, afagos e beijos sem o ato sexual. Em havendo o ato sexual tecnicamente haverá adultério que pressupõe ‘conjunção carnal’ com pessoa estranha ao casamento.

A noção de lealdade é mais abrangente que a de fidelidade.

O que a doutrina costuma chamar de quase adultério de quebra de fidelidade.

Questões Especiais Envolvendo Infidelidade

1) Denomina-se “adultério inocente ou de seringa” (casto) a situação em que um dos cônjuges realiza inseminação artificial heterologa (com sêmen de terceiro) sem a anuência do outro. Embora tecnicamente não seja adultério, a doutrina chama assim – forma cientifica de adultério;

2) Já o “adultério precoce” ocorre quando um cônjuge abandona o outro logo em seguida ao casamento (o referencial que se tem é antes da lua de mel).

3) Finalmente, há ainda o denominado “adultério virtual” que melhor seria denominado de “infidelidade virtual” (por não haver contato físico), o que consiste na relação espúria pela via eletrônica.

Obs. A jurisprudência brasileira mais recente tem admitido responsabilidade civil pela infidelidade no casamento, inclusive no âmbito virtual ou eletrônico com isso, ... um dano existencial ou afetivo (ver noticiário no cultor jurídico referido no artigo de direitos da amante).

É digno de nota também, diante do grande avanço tecnicologico, o reconhecimento feito pela doutrina de espaços virtuais para constituição de relações afetivas eletrônicas: a quem reconheça a existência de “família virtuais” a exemplo do modelo propriciado pelo programa ‘second life’, que já justificou inclusive pedido de divorcio em estado europeu (ver texto do prof. Lourival Serejo no boletim IBDFAM n.54).

Comentários ao art. 1.647 do Código Civil

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

Conceito

A autorização conjugal é exigida, nos termos do art. 1.647, para praticas dos atos ali descritos, ressalvada a situação em que os cônjuges estejam submetidos ao regime de separação absoluta de bens.

Obs. A expressão “separação absoluta” deve ser entendida, segundo o prof. Nelson Nery, como separação convencional de bens, dada a não incidência da Súmula 377 do STF, posição esta recentemente confirmada pelo STJ (REsp 1.163.074/PB).

Pergunta certa em concurso: Se eu sou casado em regime de comunhão parcial de bens e por ventura quiser alienar um bem de meu patrimônio exclusivo, pessoal é necessária a outorga uxória do outro?

Sim, o artigo foi bem claro, não utilizou como critério a origem do patrimônio para não submissão da outorga e sim o regime de bens adotado.

E para comprar imóvel, é preciso a outorga? Não, o código não fala nada sobre isso.

Obs. João, casado com Maria em comunhão parcial, vai prestar fiança para Fredie, sem anuência de Maria, portanto, será anulada.

A Súmula 332 do STJ firmou o entendimento segundo o qual a fiança prestada sem autorização conjugal é totalmente ineficaz.

Súmula: 332 - A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a

ineficácia total da garantia.

Formas Especiais de Casamento

(matéria boa para prova objetiva)

As formas básicas de casamento são amplamente conhecidas: casamento civil (art. 1.512) e casamento religioso com efeitos civil (art. 1.515 e1.516).

Existem ainda formas especiais de casamento:

I – Casamento Por Procuração

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.

Pode haver duas procurações? não é comum, mas proibido não esta.

II – casamento em caso de moléstia grave

Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.

III – Casamento nuncupativo (in extremis /in articulo mortis).

Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.

O que se entende por autoridade religiosa?

Obs. Qual é a religião autorizada no Brasil a chancelar um casamento?

O Brasil é um Estado laico, ou seja, não tem religião oficial, de maneira que, em tese, qualquer culto ou corrente religiosa organizada poderá celebrar o matrimonio inclusive no que tange ao casamento espírita cadecista (a precedente do TJ/BA – MS 34739-8/05).

União Estável

Histórico

O direito brasileiro, sob nítida influência religiosa, em um primeiro momento, relegou a relação de concubinato a um verdadeiro limbo jurídico.

O direito previdenciário (sempre o mais inovador) foi pioneiro no tratamento jurídico protetivo da companheira, embora o nosso direito civil permanecesse incessível a esta necessária mudança, a qual, na primeira parte do século XX já se processava na Europa, especialmente na França. Paulatinamente o direito privado brasileiro começa a ceder para, em um primeiro momento, reconhecer um mero DIREITO À INDENIZAÇÃO por serviços domésticos prestados, e, em um segundo momento, direito à partilha do patrimônio amealhado pela sociedade de fato (súmula 380 do STF).

Somente após a promulgação da CF/88 (art. 226) a união informal não matrimonializada (união estável) receberia merecido tratamento do direito constitucional de família (posteriormente), duas leis de família regulamentaria o tema (Lei n. 8.971/94 e 9.278/96).

Conceito legal, onde esta no sistema brasileiro hoje? Não esta mais nessas leis, encontra-se a partir do art. 1.723 do Código Civil.

Obs. Nos termos do § 1º do art. 1.723, concluímos que a união estável poderá ser constituir entre pessoas desimpedidas e também entre pessoas casadas desde que separadas de fato.

Para o reconhecimento da união estável, não se exige tempo mínimo de convivência bem como também são indispensáveis prole comum e coabitação (súmula 382 STF).

Esses requisitos reunidos ou isoladamente considerados reforçaram o reconhecimento da tese, mas o elemento mais importante é o finalistico: o objetivo de constituição de família (a aparência fundada do casamento).

O reconhecimento da relação estável, além de deflagrar efeitos sucessórios, produz efeitos de família equiparáveis aos do casamento. (art. 1.724 e 1.725).

O direito em vigor estabelece (art. 1.725), salvo contrato escrito em contrario, o regime de comunhão parcial de bens entre os companheiros.

Obs. Denomina-se contrato de convivência (ver a excelente obra de Fracisco Cahali) a declaração negocial conjugal firmada entre os companheiros que, a par de reconhecer a união estável entre eles, disciplina aspectos patrimoniais da união, a exemplo do regime de bens.

Não posso confundir este contrato de convivência (que regula efeitos patrimoniais da união estável reconhecida) com o denominado contrato de namoro pela qual os declarantes pretendem exatamente o contrario: declarar a instabilidade da relação para afastar o regramento legal da união estável. No entanto, se a união estiver consolidada, este contrato perde a eficácia.

[Ler Enunciado 05 – www.pablostolze.com.br]

O STJ acaba de decidir (noticiário de 23 de junho de 2010) que a separação obrigatória de bens aplica-se a sexagenário que viveu em união estável.

O STJ julgando o REsp 789293/RJ não admitiu a tese da união estável putativa.

“Questões”

A luz do art. 1.727, a relação de concubinato (entre pessoas impedidas), justificaria os direitos do (a) amante? ^{*concubina, aquela que vive com pessoa casada e sabe que está é casada.}

Concubina é diferente de companheira, que vive em união estável.

O CC brasileiro, em seu art. 1.727 faz breve referencia a relação de concubinato sem que haja um escopo protetivo.

O STJ já decidiu, para evitar enriquecimento sem causa, em situação excepcional, que a concubina poderia ter direito pelo menos a indenização por serviços prestados (REsp 303.604). alguns autores, todavia, vão mais alem admitindo a tutela do próprio direito de família (Maria Berenice Dias). As decisões mais recentes do STF, por sua vez, ainda que no campo previdenciário, tem negado a proteção jurídica a concubina (RE 590779/ES).

Ler texto no site de Pablo sobre direito da amante.

O que se entende por poliamorismo?

(Noeli Moraes – PUC/SP escreveu livro sobre isso).

O denominado poliamorismo, objeto de estudo da psicologia, caracteriza a relação de casamento ou união estável aberta em que o casal, por decisão conjunta, flexibilizam o dever de fidelidade recíproca, aceitando a participação de terceiros no próprio núcleo afetivo.

Guarda de Filho

Não é a do ECA.

A guarda , decorrência do poder parental, traduz um plexo de obrigações e direitos em face do menor, especialmente de assistência material e moral.

Temos fundamentalmente quatro espécies de guarda (O Código só trata de duas):

1. Guarda Unilateral (ou exclusiva):

É a modalidade mais difundida no brasil. Trata-se da guarda em que apenas um dos pais, com caráter de exclusividade, exerce a função de guardião, cabendo ao outro direito de visitas (§1º do art. 1.583).

2. Guarda Alternada (não confundir com compartilhada):

É aquela em que os pais revezam ou alternam períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro correspondente direito de visita.

3. Guarda Alinhamento ou Nidação:

Muito comum na Europa. Para evitar que a criança fique indo de uma casa para outra, esta modalidade de guarda determina que fique no mesmo domicilio em que vivia o casal enquanto casado e os pais se revezam em sua companhia.

4. Guarda Conjunta ou Compartilhada:

Hoje a mais importante no Brasil.

Neste tipo de guarda NÃO HÁ EXCLUSIVIDADE:tanto o pai quanto a mãe detêm-na, cabendo ao próprio casal disciplinar a vida do seu filho, correponsabilizando-se por ele (§1º do art. 1.583)

Obs. A guarda compartilhada, por causar menos danos psicológicos ao menor tende a evitar a síndrome da alienação parental (SAP): a indevida interferência psicológica promovida por um dos genitores para que repudie o outro (PL 4053/08 – foi aprovada hoje segundo Fernando).

Obs. O §2º do art.1.584 de pouca aplicação pratica, ao permitir que o juiz obrigue o casal à guarda compartilhada somente se afigura viável em situações excepcionais em que não haja riscos para a integridade do menor.

Filiação

Reconhecimento Voluntário de Filhos (perfilhação)

Lei n. 8.560/02 – revogada em parte pelo CC, agora a matriz é o art. 1.609 do CC.

Obs. É possível revogação do testamento, mas a cláusula que reconhece a filiação não pode ser revogada.

O ato de reconhecimento voluntário de filho é, além de solene, irrevogável e personalíssimo (a doutrina admite que seja feita por procuração – mas entenda personalíssimo na medida em que um terceiro em meu ligar sem autorização/poderes não pode reconhecer meu filho).

Obs. Ver no material de apoio tratamento jurídico do reconhecimento de filho feita por absoluta ou relativamente incapaz.

O art.1.614 do CC (perigoso) estabelece que o filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento e o menor poderá impugnar o reconhecimento nos 4 anos que se segurem à maioridade ou à emancipação

# A impugnação pressupõe fundamento

Obs. O STJ julgando o REsp 601997/RS entendeu que este direito de impugnar o reconhecimento seria imprescritível (julgado contra legem).

Reconhecimento Judicial de Filhos

(ação de paternidade; ação de maternidade; ação anulatória de registro de nascimento (REsp 878.954/RS); ação reivindicatória de paternidade).

Estas ações no direito de família são imprescritíveis, segundo a maioria da doutrina.

Ação Investigatória de Paternidade

Quem tem legitimidade ativa para propor esta? O alegado filho e o MP.

Obs. O STJ decidiu (AgRg no Ag 942352/SP) que a pessoa adotada não é impedida de propor a investigatória para conhecer a sua verdade biológica.

A despeito de tradicionalmente o nosso direito reconhecer o caráter personalíssimo para a propositura da investigatória (art. 1.606), o STJ já flexibilizou este entendimento para permitir que os próprios netos possam diretamente investigar a relação “avoenga” (REsp 604.154/RS). A legitimidade passiva é do suposto pai, ou, se a investigatória for “post mortem”, dos seus herdeiros (não é do espólio – espólio é massa patrimonial).

Obs. Em direito processual civil, já esta assentados na doutrina e na jurisprudência (REsp 300.084/GO; REsp 226.436/PR; REsp 826.698/MS) que, ausente o exame de DNA e julgado o pedido na investigatória, a sentença não transita em definitivo materialmente em julgado (Candido Rangel Dinamarco trata com brilho isso).

Já está pacificado (Súmula 301 do STJ; Lei n. 12.004/09) que a recusa injustificada ao exame de DNA gera uma presunção relativa de paternidade.

Obs. Emblemático é o REsp 397.013/MG que disciplina a admissibilidade do teste de DNA em confronto com as demais provas produzidas.

No REsp 557.365/RO a Min. Nancy Andrighi conceituou a ficada.

Obs. A Súmula 277 do STJ estabelece que julgada procedente a investigação de paternidade os alimentos são devidos a partir da citação.

Etapas da Paternidade no Brasil

A paternidade no Brasil passou por três fases.

Paternidade Legal ou Jurídica

O Código Civil de 1916 é o direito da época firmaram uma presunção, quase absoluta de que o marido é presumidamente pai do filho da sua espoca – o legislador quem dizia quem era o pai.

Paternidade Biológica ou Científica

Pai confundir-se-ia com o genitor. Não mais o legislador, mas sim a ciência diria quem é o pai. Em 1979 João Batista Vilela levantava levantou a bandeira d necessidade de desbiologislar o direito de família.

Paternidade Socioafetiva

Esta teoria admite o reconhecimento do vínculo filial, independentemente da verdade biológica, se a relação de afeto estiver devidamente construída e fundamentada ao longo de toda uma vida como inclusive já admitiu STJ consoante o noticiário de 19/11/2009.