RESUMO DIREITO PROCESSUAL PENAL NESTOR TÁVORA TEORIA GERAL DA PROVA.

RESUMO DIREITO PROCESSUAL PENAL

NESTOR TÁVORA

TEORIA GERAL DA PROVA.

- Convencimento do julgador à anseio das partes que litigam em juízo, que procurarão fazê-lo por meio do manancial probatório carreado aos autos.

- A demonstração da verdade dos fatos é feita por intermédio da utilização probatória.

- Prova à tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do magistrado, demonstrando os fatos, atos, ou até mesmo o próprio direito discutido no litígio.

- “Provar significa convencer o juiz sobre a certeza da existência de um fato”. (Claus Roxin).

* Destinatários da prova.

- Destinatário direto da prova à É o magistrado, que formará o seu convencimento pelo material que é trazido aos autos.

- Destinatário indireto da prova à As partes, pois convencidas daquilo que ficou demonstrado no processo, aceitarão com mais tranqüilidade a decisão.

* Natureza jurídica.

- Natureza jurídica da prova à direito subjetivo com vertente constitucional para demonstração da realidade dos fatos.

- Normas atinentes às provas à natureza processual.

- As normas processuais que versam sobre provas têm aplicação imediata. Se o legislador disciplina um novo meio de prova, ou altera as normas já existentes, tais alterações terão incidência instantânea, abarcando os processos já em curso. Os crimes ocorridos antes da vigência da lei poderão ser demonstrados pelos novos meios de prova.

* Objeto.

- Objeto da prova à é o que se deve demonstrar, aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver a demanda. É o que de fundamental deve estar conhecido e demonstrado para viabilizar o julgamento.

- “Objeto da prova” é diferente de “objeto de prova”:

Objeto da prova à o foco são os fatos relevantes. É a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor.// O réu defende-se dos fatos, e não da tipificação jurídica dada a estes.

Objeto de prova à diz respeito ao que é pertinente ser provado. É saber o que se precisa provar. Observações atinentes ao objeto de prova:

a) Direito à como regra, não precisa ser provado. Exceções: eventualmente será necessário provar a existência e a vigência do direito estadual, municipal, consuetudinário e alienígena.

b) Fatos notórios à não precisam ser provados (ex: o Natal é dia 25 de Dezembro).// Importante: Ao contrário do Processo Civil, os fatos incontroversos, que são aqueles alegados por uma parte e reconhecidos pela outra, carecem de demonstração probatória no Processo Penal.

c) Fatos axiomáticos ou intuitivos à são aqueles que se auto-demonstram, têm força probatória própria, e também não dependem de prova. EX: parágrafo único do art. 162 do CPP, que dispensa o exame interno cadavérico quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte.// As presunções legais, sendo conclusões extraídas da própria lei, ou dispensam a produção de prova, como acontece com as presunções absolutas (juris et de jure), ou invertem o ônus da prova, como acontece com as presunções meramente relativas (juris tantum).

* Classificação da prova.

- Quanto ao objeto:

a) Prova direta à refere-se diretamente ao fato probando, por si o demonstrando. Ex: testemunha visual.

b) Prova indireta à refere-se a um outro acontecimento que, por ilação, nos leva ao fato principal. Ex: um álibi.

- Quanto ao efeito ou valor:

a) Prova plena à é aquela necessária para condenação imprimindo no julgador um juízo de certeza quanto ao fato apreciado.

b) Prova não plena ou indiciária à é a prova limitada quanto à profundidade, permitindo, por exemplo, a decretação de medidas cautelares.

- Quanto ao sujeito ou causa:

a) Prova real à é aquele emergente do fato. Ex: fotografia, pegadas.

b) Prova pessoal à é a que decorre do conhecimento de alguém em razão do thema probandum. Ex: confissão, testemunha, declarações da vítima.

- Quanto à forma ou aparência:

a) Prova testemunhal à é expressa pela afirmação de uma pessoa, independentemente, tecnicamente, de ser testemunha ou não. Ex: interrogatório do réu.

b) Prova documental à é o elemento que irá condensar graficamente a manifestação de um pensamento. Ex: contrato.

c) Prova material à simboliza qualquer elemento que corporifica a demonstração do fato. Ex: exame de corpo de delito, instrumentos do crime etc.

* Meios de prova.

- Meio de prova à é tudo aquilo que pode ser utilizado, direta ou indiretamente, para demonstrar o que se alega no processo.

- Segundo Paulo Rangel, os meios de prova “são todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não”.

- O CPP não traz de forma exaustiva todos os meios de prova admissíveis. Assim, pode-se utilizar as provas nominadas, que são aquelas disciplinadas na legislação, e também as provas inominadas, que são aquelas ainda não normatizadas (atípicas).

- Permite-se a utilização de meios probatórios não disciplinados em lei, desde que moralmente legítimos e não afrontadores do próprio ordenamento.

- A liberdade probatória é a regra, e as limitações figuram no âmbito da exceção.

* Vedação probatória.

- Princípio da liberdade probatória à não é absoluto.

- A Carta Magna, no seu art. 5º, LVI, traz o principal obstáculo à liberdade probatória, consagrando a inadmissibilidade, no processo, “das provas obtidas por meios ilícitos”.

- Segundo Paulo Rangel, “a vedação da prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a prova do fato e, consequentemente, punição do indivíduo a qualquer preço, custe o que custar”.

- A prova é taxada de proibida ou vedada toda vez que sua produção implique violação da lei ou de princípios de direito material ou processual.

- Provas vedadas, proibidas ou inadmissíveis à é o gênero, do qual são espécies:

a) As provas ilícitas à são aquelas que violam disposições de direito material ou princípios constitucionais penais. Ex: confissão obtida mediante tortura.

b) As provas ilegítimas à violam normas processuais e os princípios constitucionais da mesma espécie. Ex: laudo pericial subscrito por apenas um perito não oficial (art. 159, parágrafo 1º, CPP).

OBS: o professor Paulo Rangel adota, ainda, uma terceira classificação, que ele denomina de “provas irregulares”, que seriam aquelas permitidas pela legislação processual, mas, na sua produção, as formalidades legais não são atendidas. Nestor Távora não vê utilidade na classificação do professor Paulo Rangel, pois as provas ditas irregulares estariam, em última análise, violando normas de caráter processual, e logo seriam ilegítimas.

- A CF/88 não fez referência distintiva entre provas ilícitas ou ilegítimas. A Lei nº 11.690/08, que imprimiu a reforma no sistema probatório brasileiro, também não fez qualquer diferenciação.

- As provas ilícitas são aquelas que são obtidas em violação a normas de caráter constitucional ou infraconstitucional, que, por conseqüência, devem ser desentranhadas dos autos.

- Detectando-se o vício na prova enquanto tal ou no procedimento de confecção, deve o magistrado, ouvindo as partes, determinar que ela seja desentranhada, e uma vez preclusa a decisão, haverá a destruição da prova ilícita, facultando-se às partes acompanhar tal expediente.

- Como não foi contemplado recurso específico para combater o desentranhamento, resta a utilização das ações autônomas de impugnação, seja o habeas corpus, seja o mandado de segurança. Nada impede, também, que a matéria seja discutida em preliminar de futura apelação, em razão de de cerceamento do direito de defesa ou de acusação ocasionado pelo desentranhamento da prova supostamente ilícita.

- Nestor Távora aponta um dado interessante: o magistrado que teve contato com a prova ilícita pode ter comprometido, direta ou indiretamente, a imparcialidade necessária para julgar a contenda. Mesmo de forma não dolosa, o magistrado, direcionado pelo convencimento pré-concebido, extraído do contato com o material ilegal, corre o risco de refletir na decisão, mesmo que de forma implícita, o que não lhe seria permitido fazer em outras circunstâncias. Nesses casos, para Nestor Távora, o juiz deve declarar-se suspeito, afastando-se do caso, ao perceber que o acesso à prova ilícita o atingiu diretamente, despindo-lhe da necessária imparcialidade para o exercício jurisdicional. Aury Lopes Jr. Também tem essa opinião, quando aduz que “não basta anular o processo e desentranhar a prova ilícita; deve-se substituir o juiz do processo, na medida em que sua permanência representa um imenso prejuízo”.

* Teorias sobre o tema “provas ilícitas”.

1) Teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree):

- Em juízo de causa e efeito, tudo o que é originário de uma prova ilícita seria imprestável, devendo ser desentranhado dos autos.

- A prova ilícita produzida (árvore) tem o condão de contaminar todas as provas dela decorrentes (frutos).

- Ex: diante de uma confissão obtida mediante tortura, prova embrionariamente ilícita, cujas informações deram margem a uma busca e apreensão formalmente íntegra, é imperioso reconhecer que esta busca e apreensão está contaminada, pois decorreu de uma prova ilícita.

- Existindo prova ilícita, as demais provas dela derivadas, mesmo que formalmente perfeitas, estarão maculadas no seu nascedouro. Este é o entendimento, inclusive, do STF.

- A ilicitude da obtenção da prova ilícita transmite-se às provas derivadas, que são, assim, igualmente banidas do processo.

- Deve o magistrado dar os limites desta contaminação, identificando, no caso concreto, a extensão do dano, que está ligado ao grau de vínculo existente entre a prova antecedente e a conseqüente. Afastado o nexo, afastada estará a ilicitude.

- Com a Lei nº 11.690/08, percebe-se claramente a intenção do legislador em albergar a teoria dos frutos da árvore envenenada, consolidando o entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito, ao fazer dispor no art. 157 do CPP a seguinte redação:

“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Parágrafo 1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Parágrafo 2º. Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”

- Se a contaminação probatória for ampla, faltará verdadeira justa causa para a deflagração da ação penal, de sorte que a inicial acusatória deve ser rejeitada caso os elementos informadores sejam contaminados pela extensão da prova ilícita, com arrimo no art. 395 do CPP.

- Deflagrado o processo, e faltando-lhe lastro probatório mínimo, pois o coligido está contaminado, o remédio é o habeas corpus, com o fito de trancar o procedimento iniciado.

- Teoria dos frutos da árvore envenenada à não é absoluta, sofrendo várias limitações. Assim, temos:

a) Prova absolutamente independente à se existirem provas outras no processo, independentes de uma determinada prova ilícita produzida, não há de se falar em contaminação, nem em aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, pois, não havendo vinculação nem relação de dependência, a prova ilícita não terá o condão de contaminar as demais. A existência de prova ilícita no processo não levará, de forma inexorável, a declaração de nulidade. O processo poderá ser aproveitado se existirem outras provas, absolutamente independentes das ilícitas, aptas a certificar a autoria e a materialidade delituosa. Não havendo nexo de causalidade entre a prova ilícita e as demais, o sistema de contaminação não se efetiva. Dessa forma, não evidenciado o nexo de dependência entre a prova ilícita e a prova formalmente legítima, a contaminação está eliminada. No STF encontram-se precedentes de adoção dessa idéia.

b) Descoberta inevitável à se a prova, que circunstancialmente decorre de prova ilícita, seria conseguida de qualquer maneira, por atos de investigação válidos, ela será aproveitada, eliminando-se a contaminação. A prova ilícita, que deu ensejo à descoberta de uma outra prova, que seria colhida mesmo sem a existência da ilicitude, não terá o condão de contaminá-la. Se uma determinada prova viria aos autos de qualquer maneira, mesmo que a ilicitude não tivesse acontecido, estava deve ser encarada como uma fatalidade, e o vínculo entre a prova originária ilícita e a prova derivada formalmente legítima não deve levar à mácula desta última. Enquanto que na prova independente o nexo entre a prova ilícita e a prova legítima inexiste, na descoberta inevitável o nexo existe, mas não é decisivo, pois a prova derivada, mesmo que a ilicitude não se operasse, ainda assim seria produzida dentro da lei, sendo apenas uma questão de tempo. O parágrafo 1º do art. 157 do CPP reconhece a aplicação desta idéia, mesmo que incorrendo, segundo Nestor Távora, no vício de contentar-se com a mera possibilidade das provas derivadas serem produzidas de outra maneira, por fontes independentes, para que a contaminação seja afastada.

c) Contaminação expurgada ou conexão atenuada à é possível que o vínculo entre a prova ilícita e a derivada seja tão tênue ou superficial que acabe não havendo contaminação. Esta seria expungida. Perceba-se que a ausência desse vínculo não é absoluta. Ele existe, porém acaba sendo tão insólito que é irrelevante, preservando-se a licitude da prova derivada. NAS EXCEÇÕES TRAZIDAS NA LEI PROCESSUAL PENAL (parágrafo 1º do art. 157, CPP), NÃO SE VISLUMBRA GUARIDA A ESSA LIMITAÇÃO.

d) Boa-fé à objetiva-se aqui evitar o reconhecimento da ilicitude da prova, caso os agentes de polícia ou da persecução penal como um todo tenham atuado destituídos do dolo de infringir a lei, pautados verdadeiramente em situação de erro. A boa-fé não pode sozinha retirar a ilicitude da prova que foi produzida. A ausência de dolo por parte do agente não ilide a contaminação, posto que é imprescindível não só a boa-fé subjetiva, mas também a objetiva, que é o respeito à lei na produção do manancial probatório.

2) Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade:

- Funciona como regra de exclusão à inadmissibilidade das provas ilícitas, quando, sopesando o caso concreto, chegue-se à conclusão que a exclusão da prova ilícita levaria à absoluta perplexidade e evidente injustiça.

- O conflito entre bens jurídicos tutelados pelo ordenamento leva o intérprete a dar prevalência àquele bem de maior relevância. Assim, se de um lado está o jus puniendi estatal e a legalidade na produção probatória, e de outro o status libertatis do réu, que objetiva demonstrar a inocência, este último bem deve prevalecer, sendo a prova utilizada, mesmo que ilícita, em seu benefício.

- Entende Ada Pellegrini Grinover que “não deixa de ser, em última análise, manifestação da proporcionalidade a posição praticamente unânime que reconhece a possibilidade de utilização, no processo penal, da prova favorável ao acusado, ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros”.

- Para Nestor Távora, “na ponderação axiológica, a violação legal para produção probatória, quando estritamente necessária, só se justifica para manutenção do status de inocência”.

- A prova ilícita poderia ser utilizada em favor da inocência, de sorte a evitar-se uma limitação na utilização de prova que, mesmo produzida ao arrepio da lei, cumpra o papel de inibir condenação descabida.

- Na utilização dessa prova ilícita pro reo, deve-se avaliar a sua real utilidade para a persecução penal e o grau de contribuição para revelar a inocência, além do bem jurídico violado para a obtenção da prova. O balanceamento deve ser checado não só na conclusão que a proibição da prova ilícita não deve prosperar diante de uma possível condenação injusta, mas também nos meios utilizados para obtenção desta prova, e o prejuízo provocado por eles. Havendo desproporção, a prova não deve ser utilizada.

- A prova ilícita utilizada para demonstrar a inocência, amparada pela proporcionalidade, não pode servir para prejudicar terceiros. Os efeitos são limitados à obtenção da inocência, não cabendo a utilização desta prova para demonstrar a culpa de outrem, no mesmo ou em outro processo.

3) Teoria da exclusão da ilicitude da prova:

- Informa que a prova, aparentemente ilícita, deve ser reputada como válida, quando a conduta do agente na sua captação está amparada pelo direito (excludentes de ilicitude).

- A ilicitude é apenas aparente, ficta, pois a legítima defesa, o estado de necessidade etc (causas justificantes), autorizariam a medida.

- Ex: O réu que tenha que praticar a conduta típica de violar domicílio (art. 150 do CP) para produzir prova fundamental em favor de sua inocência. Segundo essa teoria, essa prova deve ser reputada como válida.

- Um dos defensores dessa teoria é o professor Paulo Rangel.

* Prova emprestada.

- É aquela produzida em um processo e transportada documentalmente para outro.

- Tal empréstimo pode ser patrocinado até mesmo de um processo cível a um criminal.

- Requisitos para o empréstimo da prova:

a) Mesmas partes à as partes, tanto do processo que emprestará a prova, quanto do processo que receberá a prova por empréstimo, devem ser as mesmas.

b) Mesmo fato probando à o fato demonstrado pela prova que se quer emprestar deve ser relevante aos dois processos. Ex: uma fotografia do criminoso no local do fato pode ser importante tanto para o processo pelo homicídio, quanto para um outro processo por vilipêndio de cadáver.

c) O contraditório no processo que vai emprestar a prova deve ter sido respeitado à só pode haver o empréstimo da prova que foi produzida sob o crivo do contraditório.

d) Os requisitos formais de produção probatória tenham sido atendidos no processo emprestante à a norma que rege a produção da prova deve ter sido rigorosamente respeitada para que se possa falar em empréstimo.

- Para Mirabete, a prova emprestada, por si só, é insuficiente para fundamentar condenação, devendo ela estar corroborada pelos demais elementos probatórios existentes nos autos. Nestor Távora discorda desse entendimento, pois, para ele, inexistindo hierarquia entre as provas, uma prova emprestada pode ser tão importante quanto qualquer outra, não havendo razões para desprivilegiá-la.

- Quais os reflexos no processo que recepciona a prova emprestada, caso o processo emprestante seja declarado nulo? É preciso indagar se a nulidade contaminou ou não a instrução do processo onde a prova foi produzida. Se, por exemplo, o processo emprestante foi anulado em razão da incompetência relativa do juízo, e sendo certo que em tal espécie de vício apenas os atos decisórios serão imprestáveis, sendo aproveitados os atos instrutórios, a prova emprestada será válida, e o processo que a recebeu estará intacto. Por outro lado, se a nulidade do processo emprestante é absoluta, atingindo, desse modo, inclusive a instrução, a prova estará viciada, e os efeitos do vício podem se refletir ao processo que receberá a prova por empréstimo, se a prova foi valorada e se refletiu na decisão.

* Ônus da prova.

- Ônus da prova à encargo atribuído à parte de provar aquilo que alega.

- A demonstração probatória é uma faculdade, assumindo a parte omissa as conseqüências de sua inatividade.

- A prova da alegação é incumbida a quem a fizer (art. 156, 1ª parte, CPP).

- Nestor Távora entende que se deve enxergar o ônus da prova em matéria penal à luz do princípio da presunção de inocência, e também do favor réu. Se a defesa quedar-se inerte durante todo o processo, tendo pífia atividade probatória, ao final do feito, estando magistrado em dúvida, ele deve absolver o infrator. A responsabilidade probatória, segundo o referido autor, é integralmente conferida à acusação, já que a dúvida milita em favor do demandado. A balança pende em prol do demandado, já que o art. 386 do CPP, nos incisos II, V e VII, indica que a debilidade probatória implica na absolvição. Entretanto, o próprio autor reconhece que esse seu entendimento é minoritário, prevalecendo na doutrina o entendimento que distribui o ônus da prova entre acusação e defesa.

* Iniciativa do juiz.

- A reforma do CPP, trazida pela Lei nº 11.690/08, dando nova redação ao art. 156, permitiu ao magistrado, ainda no curso do inquérito policial, determinar a produção antecipada das provas reputadas urgentes, em medida de cautelaridade extrema, na expectativa de que não haja perecimento, observando-se a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.

- Da mesma forma, no curso do processo, poderá o magistrado determinar a produção probatória de ofício, para dirimir eventual dúvida acerca de ponto relevante.

- Iniciativa do juiz na produção probatória à atuação secundária à das partes, na expectativa de consolidar a dinâmica do convencimento.

- “O juiz pode determinar a reprodução de provas e colher as que sejam úteis à instrução”. (STJ).

- Importante: o material colhido por iniciativa do magistrado obrigatoriamente deve ser submetido à apreciação das partes, fazendo valer o contraditório.

- Não pode o juiz substituir-se à atuação das partes na produção probatória. O papel do magistrado é complementar, objetivando esclarecer dúvida sobre ponto essencial à demonstração da verdade. Pelo fato de a atividade do magistrado na produção probatória ser complementar, e não substitutiva à atividade das partes, é que o magistrado não poderá, sob pena de estar maculado subjetivamente, construir por força própria todo o manancial probatório que é levado aos autos. Se o fizer, deve ser afastado, em razão de impedimento (art. 254, IV, CPP) ou suspeição (art. 252, CPP).

* Sistemas de apreciação da prova.

1) Sistema da certeza moral do juiz ou íntima convicção:

- Nesse sistema, o juiz está absolutamente livre para decidir, despido de quaisquer amarras, estando dispensado de motivar sua decisão.

- O juiz, aqui, pode utilizar o que não está nos autos, trazendo ao processo os seus pré-conceitos e crenças pessoais.

- A lei, nesse sistema, não atribui valor às provas, dando ao magistrado total liberdade.

- Nestor Távora leciona que esse sistema é o que preside, de certa forma, os julgamentos pelo Tribunal do Júri em sua segunda fase, na atuação dos jurados, pois estes votam quesitos sigilosamente, sem fundamentar.

2) Sistema da certeza moral do legislador, das regras legais ou da prova tarifada:

- Nesse sistema, a lei estipula o valor de cada prova, estabelecendo hierarquia entre elas, aniquilando praticamente a margem de liberdade apreciativa do magistrado.

- Segundo esse sistema, cabe à norma, previamente, aquilatar o grau de importância do manancial probatório, restando ao juiz, de forma vinculada, atender ao regramento.

- Por esse sistema, pode-se estabelecer a prova adequada para demonstrar determinado fato ou ato, fazendo-se antecipada distinção qualitativa entre as provas.

- Resquício desse sistema no ordenamento processual penal brasileiro à previsão do art. 158 do CPP, ao exigir, nos crimes que deixam vestígios, que a materialidade seja provada com a realização de exame de corpo de delito, não servindo a confissão para suprir eventual omissão.

3) Sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional:

- Sistema reitor no Brasil.

- Está o juiz livre para decidir e apreciar as provas que lhe são apresentadas, desde que o faça de forma motivada.

- Art. 155 do CPP: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

- A liberdade do julgador lhe permite avaliar o conjunto probatório em sua magnitude e extrair da prova a sua essência.

- Não existe hierarquia entre as provas, cabendo ao juiz imprimir na decisão o grau de importância das provas produzidas.

- Quanto aos elementos colhidos na fase preliminar (inquérito policial), não devem ser valorados na sentença, afinal, não foram passíveis de contraditório nem ampla defesa. A exceção se deve às provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Advirta-se que tais exceções só ganham o status de prova quando submetidos, na fase processual, ao contraditório (diferido) e a manifestação da defesa. Afora essas exceções, não se deve aproveitar mais nada do inquérito na prolação da sentença.

- Essa liberdade do magistrado ao avaliar o conjunto probatório não é sinônimo de arbítrio, cabendo ao magistrado, alinhado às provas trazidas aos autos, fundamentar a decisão, revelando, com amparo no manancial probatório, o porquê do seu convencimento, assegurando o direito das partes e o interesse social.

* Princípio da prova.

1) Princípio da auto-responsabilidade das partes à As partes assumem as conseqüência de sua inação. A frustração ou o êxito estão ligados à conduta probatória do interessado no transcorrer da instrução.

2) Princípio da audiência contraditória à Toda prova produzida deve ser submetida ao crivo do contraditório, com oportunidade de manifestação da parte contrária.

3) Princípio da aquisição ou comunhão à A prova não pertence à parte que a produziu e sim ao processo. Se a parte deseja desistir de prova que tenha proposto, a parte contrária deve obrigatoriamente ser ouvida. Em havendo aquiescência, ainda assim o magistrado poderá determinar de ofício a realização da prova.

4) Princípio da oralidade à Deve haver predominância da palavra falada. Ex: testemunhos, interrogatórios, etc.// Do princípio da oralidade decorre o princípio da concentração, buscando-se centralizar a produção probatória em audiência única, ou no menor número delas (art. 403 do CPP).// Decorre, também, do princípio da oralidade, o princípio da imediatidade, aproximando o magistrado do contexto probatório, com as provas produzidas perante a autoridade.// Averbou-se, também, no ordenamento o princípio da identidade física do julgador, de sorte que o magistrado que preside a instrução é necessariamente aquele que irá julgar o processo, salvo as exceções legalmente contempladas, como promoção, aposentadoria, dentre outras (art. 399, parágrafo 2º).

5) Princípio da publicidade à A regra é a publicidade dos atos, havendo, entretanto, possibilidades excepcionais de sigilação. É o que ocorre, por exemplo, na realização da interceptação telefônica que, por previsão do art. 1º da Lei nº 9.296/96, atenderá ao segredo de justiça.// V. súmula vinculante nº 14. Sendo essa súmula desrespeitada, poderá o prejudicado se valer, de regra, do mandado de segurança e da reclamação constitucional.

6) Princípio do livre convencimento motivado à Permite ao magistrado liberdade para decidir, desde que o faça de forma motivada.

* Procedimento probatório.

- Etapas:

1) Proposição à É o momento de requerer as provas que devem ser produzidas na instrução processual, ou para realizar o lançamento aos autos das provas pré-constituídas.// Normalmente, o requerimento de produção probatória é apresentado na inicial acusatória, para o Ministério Público ou o querelante e na resposta preliminar (art. 396-A, CPP), para a defesa. Essa oportunidade, contudo, em regra não é preclusiva. Nada impede que no curso do processo as partes requeiram a produção de provas, ou o magistrado determine a sua realização de ofício. As limitações a essa liberdade são exceção.

2) Admissão à A autoridade judicial autorizará a realização das provas requeridas, ou a introdução aos autos das pré-constituídas. Cabe ao juiz, fundamentadamente, funcionar como filtro, verificando a admissibilidade das provas que almejam ingressar nos autos ou daquelas que ainda estão por ser produzidas.

3) Produção e contraditório à Etapa da confecção da prova que foi requerida. A instrução, aqui, começa a tomar concretude. Depois da produção, segue-se o contraditório, com as partes tomando contato e participando ativamente do que é produzido. Se a prova era pré-constituída, resta, com a admissão aos autos, a subsunção ao contraditório.

4) Valoração à Caberá ao magistrado na decisão manifestar-se acerca de todas as provas produzidas, revelando o porquê do ser convencimento. Se valorar mal, dará ensejo à reforma da decisão na fase recursal, caracterizando error in judicando. Deverá ainda afastar as provas ilícitas ou ilegítimas, determinando o seu desentranhamento (art. 157, parágrafo 3º, CPP). Caso venha a amparar a decisão em prova que contraria a lei, haverá nulidade manifesta, em evidente error in procedendo.

RESUMO DIREITO PROCESSUAL PENAL NESTOR TÁVORA PROVA PERICIAL.

RESUMO DIREITO PROCESSUAL PENAL

NESTOR TÁVORA

PROVA PERICIAL.

- Exame pericial à é o exame procedido por pessoa que tenha conhecimentos técnicos, científicos ou domínio específico em determinada área do conhecimento.

- O juiz, não sendo especialista em todas as áreas do saber humano, vale-se do perito para auxiliá-lo.

- O perito está sujeito à disciplina judiciária.

- Perícias à como regra, são realizadas por um perito oficial, isto é, pessoa que integra os quadros do próprio Estado, e portador de diploma de curso superior, sendo-lhes assegurada autonomia técnica, científica e funcional (art. 2º, Lei nº 12.030/09).

- É fundamental que o perito tenha nível universitário, sendo pré-requisito necessário para aqueles que almejam ingressar nos quadros da polícia técnica.// E quem já é perito e não atende a tal requisito? Continuarão a atuar nas respectivas áreas, ressalvada a hipótese de perícia médica, onde a necessidade de diploma superior é insuperável (art. 2º, Lei nº 11.690/08).

- Sendo o perito oficial à é necessário apenas um profissional para análise do caso e elaboração do laudo, ficando a exigência de dois peritos suprimida.

- Sendo a perícia complexa, abrangendo mais de uma área do conhecimento, é possível a atuação de mais de um perito oficial, cada um em sua respectiva especialidade. Cada um atuará individualmente na sua zona de domínio (art. 159, parágrafo 7º, CPP).

- Mesmo sendo desnecessário, nada impede que atuem dois peritos oficiais em conjunto para elaboração do laudo, ocasionando mera irregularidade. Assim, percebe-se que a regra é a atuação de um único perito oficial. Porém, caso venham atuar dois peritos oficiais em determinado caso na elaboração do laudo, será mera irregularidade.

- Perícia oficial à investidura do perito é dada por lei, independendo de nomeação da autoridade policial ou judiciária, sendo o exame requisitado ao diretor da repartição, juntando-se ao processo o laudo assinado pelo perito. O perito oficial também não será compromissado pela autoridade, pois a assunção do compromisso se deu quando foi empossado no cargo.

- E se não tiver peritos oficiais disponíveis? Na ausência de perito oficial, a autoridade pode valer-se dos peritos não-oficiais ou juramentados, que são pessoas idôneas, portadoras de curso superior, preferencialmente na área específica, com habilitação técnica relacionada à natureza do exame, que serão nomeadas e compromissadas a bem e fielmente desempenharem o seu encargo.// E se não ocorrer a colheita do compromisso? Essa ausência ocasiona mera irregularidade, não tendo o condão de macular o laudo.

- Na atuação dos peritos não-oficiais, o escrivão lavrará o auto respectivo, que será assinado pelos peritos e, se presente ao exame, também pela autoridade. Os peritos continuam sendo em número de dois.

- Súmula nº 361 do STF: “No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão”. IMPORTANTE: A NULIDADE REFERIDA NESSA SÚMULA ASSUME CARÁTER MERAMENTE RELATIVO, APLICANDO-SE APENAS ÀS PERÍCIAS NÃO-OFICIAIS. A parte que se sentir prejudicada deve argüir essa nulidade oportunamente, devendo demonstrar a ocorrência do prejuízo.

- Lei nº 11.343/06 à Flexibilização legal quanto ao número de peritos e quanto ao impedimento daquele que tenha atuado na fase pré-processual, ao disciplinar a elaboração do laudo preliminar ou de constatação, afirmando que, nessa hipótese, o laudo será firmado por um só perito, oficial ou não, e este não ficará impedido de participar na elaboração do laudo definitivo. O laudo preliminar serve para dar viabilidade ao início da persecução penal. Para que ocorra condenação, entretanto, será necessária a realização do laudo definitivo, com a participação de dois peritos. Assim, na Lei nº 11.343/06:

Laudo preliminar à um só perito, oficial ou não, e esse perito que elaborar o laudo preliminar não fica impedido de atuar na elaboração do laudo definitivo.

Laudo definitivo à participação de dois peritos.

Entende Nestor Távora que se o laudo preliminar for elaborado por um perito oficial, com apuração técnica necessária para identificação da substância entorpecente, dispensa-se a elaboração do laudo definitivo.

- São extensíveis aos peritos as mesmas hipóteses de suspeição aplicadas aos magistrados.// E se o perito for parcial? Deve ser afastado através da competente exceção, ou de ofício pelo órgão julgador, em decisão irrecorrível.

- Peritos à auxiliares do juízo, sendo que as partes não interferem na sua nomeação.

- Perícias por precatória à os peritos serão nomeados no juízo deprecado, salvo nos crimes de ação penal privada, que, em havendo acordo das partes, os peritos podem ser nomeados pelo órgão deprecante. Nessa exceção, se admite apenas que as partes acordem que a nomeação ocorra pelo próprio juízo deprecante, desde que se trate de ação titularizada pela vítima.

* Assistente técnico.

- Faculta-se ao MP, querelante, assistente de acusação, ofendido e ao acusado a sua indicação.

- Assistente técnico à perito de confiança das partes, atuando com a finalidade de ratificar ou infirmar o laudo oficial.

- Deve ter nível superior, sendo que não se exige imparcialidade (ao contrário do perito, onde se exige sua imparcialidade), já que o vínculo com a parte é da essência de sua atuação. Assim, não há de se falar em exceção de suspeição ou impedimento do assistente.

- Atuação do assistente à ocorre na fase processual, depois da elaboração do laudo pelos peritos oficiais.// A intervenção do assistente se efetiva quando a perícia oficial já foi concluída.

- Cabe ao juiz, após o ingresso do laudo oficial nos autos, deliberar pela admissibilidade ou não do assistente técnico indicado, intimando as partes de sua decisão, que é irrecorrível. Essa característica de irrecorribilidade não afasta a possibilidade do mandado de segurança (ou habeas corpus) manejado como sucedâneo recursal.

- Conclusões do assistente à emitidas em parecer técnico, a ser apresentado em prazo estabelecido pelo magistrado. Para Nestor Távora, o prazo deve ser de 10 dias, por analogia ao parágrafo único do art. 160 do CPP. Se houver motivo justificado, Nestor Távora não enxerga obstáculo para sua prorrogação, desde que exista requerimento nesse sentido.

- Os assistentes poderão ser inquiridos na audiência de instrução e julgamento, pressupondo requerimento dos interessados. Pode também haver acareação entre os assistentes de acusação e da defesa, ou entre eles e o perito do juízo.

- IMPORTANTE: O magistrado, se assim estiver convencido, poderá afastar o laudo oficial e valer-se do parecer do assistente para lastrear a decisão.

- Aos assistentes técnicos deve-se proporcionar toda condição de realização da sua função, tendo aceso não só ao laudo oficial e aos autos do processo, mas também, havendo requerimento das partes, ao material probatório que serviu de base à perícia, sendo disponibilizado em ambiente do órgão oficial que detém a sua guarda, na presença do perito oficial, ressalvada a hipótese onde a conservação é impossível (art. 159, parágrafo 6º).

- Tratando-se de perícia complexa, que envolva mais de uma área de conhecimento especializado, as partes podem indicar mais de um assistente técnico (art. 159, parágrafo 7º).

* Realização das perícias.

- Realização da perícia à culmina na elaboração do laudo, que deve ser produzido no prazo de dez dias, comportando prorrogação, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos e mediante autorização da autoridade.// O laudo pode ser datilografado, e deve ser subscrito e assinado pelos peritos, e, se presente, pela autoridade.

- O laudo pericial realizado antes ou durante o inquérito será carreado aos autos deste. Tratando-se de crime de ação penal privada, pode ser entregue ao requerente mediante traslado.

- Perícia à pode ser autorizada pela autoridade policial ou judiciária, de ofício ou por provocação.

- Ressalvado o exame de corpo de delito, indispensável quando a infração deixar vestígios, as demais perícias, se não necessárias, poderão ser indeferidas pela autoridade.

- Quesitos à perguntas formuladas pela autoridade ou pelas partes para a resposta dos peritos à podem ser formulados até o ato da diligência.// Quando a perícia for determinada por carta precatória à os quesitos serão transcritos na carta.// As partes poderão requerer a oitiva dos peritos em audiência, no objetivo de responder a quesitos ou esclarecer a prova, sendo que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas devem ser remetidos aos peritos com antecedência mínima de dez dias (art. 159, parágrafo 5º, inciso I, CPP).// Os peritos podem apresentar suas respostas em laudo complementar, o que pode ou não dispensar o seu comparecimento em audiência, a depender da necessidade do caso concreto.

- E se os peritos divergirem? As divergências devem ficar consignadas no auto do exame, podendo cada um elaborar separadamente o seu próprio laudo, nomeando a autoridade um terceiro perito para apreciar a matéria. Se o terceiro perito divergir dos outros dois, poderá o magistrado determinar a realização de um novo exame, por outros peritos. Nestor Távora entende que a nomeação do terceiro perito ou a determinação de outra perícia é uma mera faculdade, apesar de a redação do art. 180 do CPP dar a entender que a nomeação do terceiro perito seria obrigatória.// Se convencido do acerto de um dos peritos, mesmo presente a divergência apontada, para Nestor Távora, nada obriga o magistrado a nomear um terceiro perito.

- E se, no laudo, houver irregularidades, obscuridades, defeitos formais, omissões, contradições? Determinará o magistrado que sejam sanadas. E se os defeitos forem considerados graves? Se a autoridade julgar conveniente, poderá ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos.

* Apreciação dos laudos periciais.

- Pode o juiz julgar contrariamente às conclusões periciais?

Sistema vinculatório à o juiz está adstrito às conclusões dos peritos. Não é o sistema adotado no Brasil.

Sistema liberatório à Sistema adotado pelo Brasil, conferindo liberdade ao julgador na análise do laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. O juiz é livre para decidir, desde que o faça de forma motivada. Pode o juiz, até mesmo, acatar o parecer técnico do assistente, afastando as conclusões do laudo oficial.

* Exame de corpo de delito.

- Corpo de delito à conjunto de vestígios materiais deixados pela infração penal, seu elementos sensíveis, a própria materialidade, em suma, aquilo que pode ser examinado através dos sentidos. Ex: mancha de sangue deixada no local da infração; janela arrombada no crime de furto.

- Exame de corpo de delito à perícia que tem por objeto o próprio corpo de delito.

- Se a infração deixa vestígios, impõe-se a realização do exame de corpo de delito, seja ele direto ou indireto (art. 158, CPP).

Exame de corpo de delito direto à é aquele em que os peritos dispõem do próprio corpo de delito para analisar. Ex: no crime de lesões corporais, a vítima comparece logo após a agressão a ser analisada.

Exame de corpo de delito indireto à é aquele realizado com a ajuda de meios acessórios, subsidiários, pois o corpo de delito não mais subsiste para ser objeto do exame. Ex: vítima de lesões corporais que tenha comparecido meses depois, quando os hematomas estavam sanados. O exame de corpo de delito indireto utilizaria, nesse caso, dados acessórios, como, por exemplo, a utilização de fotos que tenham sido tiradas à época da agressão.

- Em não sendo possível a realização do exame, seja o direto ou o indireto, pode-se valer da prova testemunhal para atestar a materialidade delitiva (art. 167, CPP). A confissão não se presta a esse propósito, por expressa vedação legal.

- Momento de realização do exame de corpo de delito à a qualquer hora do dia ou da noite (art. 161, CPP).

- Ordem de predileção na realização do exame à 1) Se possível, realiza-se o exame direto; 2) Não sendo possível realizar o exame direto, será efetivado o exame indireto, com a atuação dos peritos, que elaborarão o respectivo laudo através das percepções extraídas dos elementos acessórios investigados; 3) Na impossibilidade de ambos (direto e indireto), a prova testemunhal supre a omissão, nunca a confissão.

- Tem prevalecido o entendimento de que o exame indireto careceria de qualquer rigor formal, dispensando a elaboração de laudo e figurando, em alguns casos, como sinônimo de oitiva da prova testemunhal. Nesse sentido, entende Espínola Filho que “nem há qualquer formalidade para constituição desse corpo de delito indireto; não se lavra termo algum; inquirindo a testemunha, o juiz perguntará sobre a materialidade do fato, como sobre as demais circunstâncias, e a palavra de uma única testemunha bastará para firmar o convencimento do julgador, de acordo com o princípio da livre apreciação”. Essa é a posição do STF e do STJ, sagrando-se a prevalente.

* Necessidade do laudo.

- Deixando a infração vestígios, a realização do exame direto ou indireto é obrigatória, podendo ser suprida pela utilização da prova testemunhal (art. 167, CPP). A não realização da perícia implicaria nulidade absoluta do processo, com a ressalva da possibilidade de utilização das testemunhas.

- Quanto à admissibilidade da inicial acusatória, nada impede, nas infrações que deixem vestígios, que a denúncia ou a queixa sejam recebidas sem estar acompanhadas pela prova pericial. Assim é porque o exame pode ser realizado no curso do processo. Entretanto, atenção: se a lei exigir como condição de procedibilidade ao início do processo a prévia realização do laudo, a sua presença lastreando a denúncia ou a queixa será obrigatória. Caso contrário, a peça inicial será rejeitada. Ex: infrações contra a propriedade imaterial que deixam vestígios, que as peças iniciais do processo devem vir acompanhadas pela prova pericial (art. 525, CPP); Lei nº 11.343/06, onde o laudo de constatação é requisito essencial para a oferta da denúncia (art. 50, parágrafo 1º).

* Outras perícias.

1) Exame necroscópico:

- Exame realizado no cadáver, objetivando indicar a causa de sua morte.

- Momento de realização à pelo menos 6 horas depois do óbito. Contudo, havendo evidência de morte, não haverá necessidade de aguardar tal lapso temporal.

- Como regra, envolve a análise interna e externa do cadáver. Excepcionalmente, a mera análise externa é suficiente. Ex: morte violenta. Assim, nesses casos, apenas a análise externa é suficiente. Quando as lesões externas permitirem identificar a causa da morte e não haja necessidade do exame interno para identificar alguma circunstância relevante, o exame interno é dispensado. Ex: decapitação ou carbonização da vítima.

2) Exumação:

- Exumar à significa desenterrar o cadáver.

- Inumar à significa enterrar ou sepultar o cadáver

- Exumação à medida que necessita de justa causa, e a sua realização fora das disposições legais constitui contravenção penal (art. 67, LCP).

- Quem determina a realização da exumação? A autoridade policial ou judiciária.

- A diligência será conduzida pela autoridade policial, da qual será lavrado termo circunstanciado. Sendo a exumação realizada em cemitério público ou particular, o administrador será convocado a indicar o local onde se encontra enterrado o cadáver e criando obstáculo, cabe a responsabilização por desobediência.

- Estando o cadáver em local ermo, como cemitérios clandestinos ou pontos de desova, deve a polícia proceder às pesquisas necessárias para encontrá-lo, fazendo constar no auto.

- E se houver dúvida quanto à identidade do cadáver exumado? O cadáver deve ser devidamente identificado, podendo a autoridade valer de todos os meios à sua disposição (Ex: DNA), lavrando-se o auto de reconhecimento e de identidade, onde se fará constar a descrição cadavérica, confrontações, sinais e indicações encontrados no corpo, além das pessoas que participaram do feito.

- Admite-se ainda, para facilitar a identificação, que sejam arrecadados todos os objetos encontrados com o cadáver, pois são ferramentas úteis para o reconhecimento por familiares ou pessoas próximas.

3) Exame de lesões corporais:

- Se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto ou insuficiente para precisar num primeiro momento a real gravidade da lesão, pela impossibilidade de se aferir as conseqüências reais da agressão à será patrocinado o exame complementar de lesões corporais, dispondo os peritos do auto de corpo de delito anteriormente realizado. Objetivo desse exame complementar à aferir com segurança o nível da lesão, complementando-se o laudo anterior.

- Lesão corporal grave por ocasionar a impossibilidade para o desempenho das ocupações habituais por mais de 30 dias (art. 129, parágrafo 1º, I, CP) à logo que completado o referido lapso temporal, deve ser realizado novo exame, para atestar a gravidade da lesão. E se esse exame complementar não for realizado? Nesse caso, haverá a desclassificação da infração. O exame realizado antes de 30 dias é ineficaz. Feito de forma intempestiva (2 ou 3 meses depois, por exemplo), quando a pessoa já estava recuperada, é considerado como perícia não realizada.

- O exame complementar pode ser determinado de ofício, pelo juiz ou delegado, ou a requerimento do MP, ofendido, acusado, ou do defensor. Sua não realização, por terem desaparecido os vestígios, pode ser suprida por prova testemunhal (art. 168, parágrafo 3º, CPP).

4) Perícia em incêndio:

- Os peritos procurarão identificar as causas, o local do início, o perigo causado à vida e ao patrimônio alheio, a dimensão do dano e o seu valor, além das demais circunstâncias relevantes para elucidar o fato.

5) Perícia laboratorial:

- Devem os peritos guardar material suficiente para eventual necessidade de nova perícia.

- A contraprova pode ser determinada em razão da imprestabilidade do primeiro laudo, ou pela necessidade de sanar divergências apontadas pelas partes ou pela autoridade, através de uma nova aferição.

- Também revela a necessidade de conservação o possível acesso dos assistentes técnicos, com o objetivo de elaborar o respectivo parecer, já que podem ter contato com o material paradigma para fazer suas conclusões (art. 159, parágrafo 6º, CPP).

- Por quanto tempo o material deve ficar guardado? A lei é omissa a esse respeito. Para Nestor Távora, deve-se ao menos aguardar até a prolação da sentença.

6) Exame grafotécnico:

- Se presta a identificar a autoria de determinado documento, reconhecendo o responsável pelo escrito, o que se faz por comparação de letras.

- Deve haver intimação da pessoa a quem se atribui o escrito para que compareça ao ato. A ausência injustificada pode implicar condução coercitiva.

- O indiciado ou réu também deve ser intimado para acompanhar o feito, mesmo que o escrito não lhe seja atribuído.

- Havendo dois infratores, todos devem ser intimados, ainda que o escrito seja imputado a apenas alguns deles.

- Na fase processual, a ausência de intimação do réu ocasiona nulidade da prova colhida. Se o réu é revel, a intimação estará restrita ao advogado.

- O documento que vai servir de paradigma pode ser qualquer um reconhecidamente escrito pelo indivíduo, ou judicialmente reconhecido como dele. Admitem-se ainda os documentos sobre cuja autenticidade não exista dúvida. Pode a autoridade ainda requisitar os documentos existentes em arquivos ou repartições públicas, ou realizar a perícia no local onde estes se encontrem, se de lá não puderem ser retirados.

- E se o material existente for insuficiente para a realização do exame? Nesse caso, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado, como forma de serem colhidos elementos suficientes para a realização da perícia. Entretanto, atenção: a contribuição, aqui, é facultativa, pois ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo. A omissão em fornecer o escrito para a comparação não pode levar à presunção de culpa em desfavor do imputado, nem desaguar na responsabilização por desobediência. Nesse sentido posicionou-se o STF. Da mesma forma, caso o réu disfarce a letra no momento do escrito, ou se diga canhoto quando na verdade é destro, para dificultar a perícia, não estará incorrendo em nenhuma infração.

- Caso o autor do escrito esteja fora da comarca, mas em local sabido, a diligência poderá ser realizada por carta precatória, consignando-se na carta as palavras que a pessoa será intimada a escrever.

7) Exame nos instrumentos da infração:

- A perícia nos instrumentos do crime, sempre que possível, deve ser realizada, mas sua ausência não implica nulidade do processo, podendo na espécie ser suprida por outros meios de prova.

8) Exame na destruição ou rompimento de obstáculo e na escalada:

- O art. 171 do CPP, que disciplina a perícia em destaque, ganha relevo na caracterização do furto qualificado (art. 155, parágrafo 4º, I e II, CP), onde a destruição ou o rompimento de obstáculo, além da escalada, são decisivos para o enquadramento típico.

- Havendo destruição ou rompimento de obstáculo, para a caracterização da qualificadora do furto a realização da perícia é obrigatória, podendo ser suprida pela prova testemunhal, apenas se os vestígios tiverem desaparecido, na esteira do art. 167 do CPP.

- Já em relação à escalada, ela pode ou não deixar vestígios. Se deixar, a realização da perícia é obrigatória para caracterização da qualificadora. E se os vestígios desaparecerem? A prova testemunhal será utilizada. E se a escalada não deixar vestígios? A demonstração de que ela existiu será realizada através de testemunhas ou de outros meios probatórios.

- Os peritos deverão na realização do exame não só descrever os vestígios deixados pela conduta, como também com que instrumentos esta se realizou (ex: pé de cabra, barra de ferro); por que meios (ex: túneis); e em que época presumem ter sido o fato praticado. Não é preciso a precisão quanto à data do ocorrido, bastando que por presunção seja aferido se os vestígios são ou não preexistentes à conduta e, por sua vez, dela decorrentes.

9) Avaliação:

- As coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime serão, quando necessário, avaliadas através de perícia.

- Não sendo possível o exame direto, em que os peritos dispõem dos objetos para avaliar, será realizado o exame indireto, através dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências (art. 172, parágrafo único, CPP).

- Devem os peritos indicar o estado e as condições da coisa avaliada, a extensão do dano, o valor de mercado, sem o que o laudo seria de pouca utilidade.

LEI DE ARBITRAGEM ART.8 AO 12

"Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Parágrafo único: Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória".

O seu surgimento deu-se para combater argumentos mascarados que só visavam afastar os efeitos das cláusulas compromissórias como forma de adiar a solução da demanda, pois se não fosse autônomo, bastaria a alegação de algum vício no contrato principal para que se afastasse a possibilidade de convenção de arbitragem e se deslocasse para a justiça estadual. Para que se assegure o que as partes, a priori, acordaram, o princípio da autonomia reforça a eficácia da cláusula compromissória que nasce no momento inicial do negócio principal. Neste momento, os acordantes usam-se preventivamente de tal cláusula com o objetivo de resguardá-los de um eventual desentendimento. Como foi prevista pela lei brasileira, tal cláusula não deve ser contaminada por eventuais vícios do negócio principal. Por mais que esteja inserto no contrato principal, dele se destaca para a finalidade de execução e validade do ajuste arbitral. Juridicamente, está assegurada a incomunicabilidade da cláusula compromissória, ou seja, está assegurada a sua autonomia para que se assegure a vontade das partes tornando efetivo o deslocamento do desentendimento para o juízo arbitral.

O art. 9º assim dispõe: “O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem o litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

§1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo dos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.

§2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público”.

Sabemos que a arbitragem configura-se como um meio de dirimir conflitos de maneira rápida e eficaz, onde um terceiro, no caso o árbitro, irá dirigir a sessão de arbitragem, objetivando que as partes façam concessões recíprocas e cheguem a um fim comum, que é a solução do conflito existente. Com tal procedimento, o Poder Judiciário abre a possibilidade de desafogamento de seu numerário processual, alcançando a função jurisdicional que é a paz social. Para que esta situação se materialize é necessário o compromisso arbitral, que não deve ser confundido com o juízo arbitral, posto que aquele é a forma pela qual as partes podem escolher e nomear árbitros para dirimir suas pendências, sendo matéria de direito civil, é considerado um contrato extintivo de obrigação, apontando a forma pela qual se extinguirá a pendência existente, e, como já dito anteriormente, a entrega da possível solução da problemática a um árbitro, ademais o compromisso arbitral é pressuposto do juízo arbitral que é o procedimento em si. Vale salientar que o compromisso arbitral se dá de duas maneiras, podendo ser judicial ou extrajudicial, conforme dicção dos parágrafos supratranscritos.

O Art. 10, da Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem), indica os requisitos essenciais que deve conter o compromisso arbitral, pois, caso inexista qualquer desses requisitos, acarretará a nulidade. São eles:

I- A qualificação das partes que se comprometem (profissão, nome, estado civil e domicilio);

II- A qualificação dos árbitros (ou identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros);

III- A matéria objeto da arbitragem (o núcleo do compromisso, o objeto e o limite da função julgadora dos árbitros);

IV- O lugar onde deverá ser proferida a sentença arbitral.

Importante a qualificação das partes, pois somente as pessoas com capacidade civil plena podem se sujeitar ao compromisso arbitral, além de poderem manifestar livremente a sua vontade. Ambas as partes têm que concordar que não sejam levados ao judiciário os possíveis conflitos, assim como ocorre com a transação. No compromisso arbitral, deverão ser estipulados os limites da matéria a ser discutida através de arbitragem e a ultrapassagem de tais limites, pelo árbitro, torna viciada a sentença. Surgindo algum conflito traçado pelos limites da cláusula compromissória, quaisquer das partes poderá convocar a outra no lugar acordado para tal finalidade sob pena de aquele que recusar, poder ser obrigado por meio de demanda judicial.

Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:

I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;

II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes;

III - o prazo para apresentação da sentença arbitral;

IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;

V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e

VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.

Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.

O art. 11 enumera os requisitos que poderão estar contidos no compromisso. Isso traduz a ideia de que os mesmos são facultativos, ou seja, suas faltas não implicarão em nulidade do ato. Dentre eles, no item II do art. 11, aborda a autorização para o árbitro julgar por eqüidade, isso significa que ele poderá julgar sem observância das regras técnicas do direito, o que caracteriza uma independência do árbitro na formação de seu convencimento, devendo o mesmo apenas apresentar o que motivou; e no inc.IV, a indicação da lei nacional ou regras corporativas aplicáveis a arbitragem (que não seja equidade); a declaração de responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas da arbitragem (inc.V) e a fixação dos honorários dos árbitros (inc.VI)

Art. 12 Extingue-se o compromisso arbitral:

I escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto;

II falecendo ou ficando impossibilitado de dar o seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e

III tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado a árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

O art.12 traz em seu bojo a extinção do compromisso dos árbitros inciso I- Extingue-se o compromisso arbitral, quando o arbitro antes de aceitar a função dispensa-se, desde que as partes expressamente não aceitem substituto. Inciso II- Do mesmo modo, quando ele falece ou fica impossibilitado de dar seu parecer, pode pedir sua substituição, desde que expressamente as partes declarem que não aceitam substituto. E o inciso III- Tenha se expirado o prazo para apresentação da sentença arbitral por conta da extinção do compromisso arbitral, assim a parte tenha notificado o arbitro ou o presidente do tribunal arbitral para que no prazo de 10 dias para a prolação e apresentar a sentença arbitral

CNJ

- Poder Judiciário, repercussão social das decisões e accountability ---. Se o STF restringir a competência do CNJ (que, para mim, faz controle interno, não externo), estimulará (ainda mais) a descrença do cidadão no Poder Judiciário. Infelizmente, a credibilidade do Judiciário, entre nós, está cada vez mais reduzida, e são vários os fatores que contribuem para que isso ocorra. Dois exemplos: Nos últimos dias, as Justiças Estadual e Federal proferiram decisões contraditórias sobre a reintegração de posse da área em que está (ou estava) instalada a comunidade Pinheirinho, em São José dos Campos. Diante da decisão (incorreta?) proferida pela Justiça Federal, que permitia que os moradores permanecessem na comunidade, estes, evidentemente, tinham então razão para pensar que, ao menos momentaneamente, não seriam retirados do local. A confusão entre as Justiças Estadual e Federal, sem dúvida, em nada contribui para que o cidadão confie no Poder Judiciário. Além disso, ainda que, juridicamente, possa ter sido correta a decisão que ordenou a reintegração de posse, penso que deveria ter havido também preocupação com o destino das pessoas retiradas da comunidade. Nós, estudiosos do direito, da constituição, do processo, gostamos muito de falar da repercussão econômica das decisões judiciais. Mas devemos pensar, também, na repercussão social dos julgados. Ora, se as decisões judiciais afetam a vida das pessoas, de algum modo o Estado (aqui, em sentido largo, envolvendo, além do Judiciário, também o Executivo) deveria oferecer alternativas razoáveis, mesmo que temporárias, às pessoas retiradas do Pinheirinho. Aliás, todos os jornais noticiaram a existência de negociação que suspendia a reintegração de posse por alguns dias, para que se chegasse a uma solução pacífica (v., p.ex., post abaixo, em que cito notícia veiculada por Josias de Souza). Ainda que, em si mesma considerada, seja tecnicamente correta a decisão que ordenou a reintegração de posse, é inegável que a imagem que restou, ao final, foi a de um Estado perdido na burocracia processual e na definição de "competências", insensível ao que ocorre na vida das pessoas. Além disso, todos os dias são veiculadas na imprensa notícias ruins a respeito de juízes e servidores (hoje, p.ex., no jornal O Estado de SP: "Supersalários de magistrados no Rio variam de R$ 40 mil a R$ 150 mil"). O que está em jogo, aqui, é algo pouco lembrado, entre nós, mas que é inerente à ideia de república: "accountability". Explico melhor: De acordo com o parágrafo único do art. 1.o da Constituição, “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Tem-se, literalmente, que todo o poder é do povo e é exercido nos termos da Constituição, isto é, o poder, que é uno, é exercido pelos órgãos (chamados pela Constituição de Poderes) nos termos da Constituição. O arranjo que deve haver entre os três Poderes, assim, deve pautar-se nesses dois pilares indicados no par. único do art. 1.o: o reconhecimento de que os poderes referidos no art. 2.o é realizado em nome e para o povo, e que tais poderes devem ser realizados em sintonia com o disposto na Constituição. Disso decorre o dever de condução responsável dos assuntos do Estado (ou "good governance", que envolve outra ideia pouco desenvolvida entre nós). O exercício do poder pelos órgãos estatais deve se submeter a regras que permitam controle público, que engloba, p.ex., a necessidade de os atos do estado deverem realizar-se publicamente (art. 37; art. 93, IX), permitindo às pessoas efetivo conhecimento e participação no processo de formação das decisões a serem tomadas. Por fim, se os atos são realizados em nome e para o povo, os agentes dos órgãos do estado devem sujeitar-se a fiscalização, controle e responsabilização. Assim, "accountability" envolve publicidade, participação e responsabilização. Accountability é horizontal quanto realizada por órgãos do próprio estado; vertical, quando realizada pela própria sociedade (seja através de eleições, seja através de pressão de entidades da sociedade ou da própria imprensa). O CNJ, segundo a Constituição, é um dos órgãos do Poder Judiciário (art. 92, I-A); logo, trata-se de manifestação de accountability horizontal. O enfraquecimento do CNJ pelas recentes decisões do STF acaba ampliando o espaço para outras formas de accountability, o que explica a série recente de notícias (negativas, em sua maioria) na imprensa a respeito do Poder Judiciário. Espera-se, daqueles que representam o Estado, atuação marcadamente virtuosa. O art. 37 da Constituição, p.ex., arrola uma série de valores a serem observados, na práxis da administração pública. Dificilmente alguém dará cabo de tal tarefa, se não tiver internalizado tais valores. Mais que uma postura ajustada à observância da lei, deve-se ter paixão, no sentido de propósito de servir à causa pública. Havendo, de fato, tal paixão, accountability deixa de ser ônus, pois, ao invés de recear ser auditado, passo a ter satisfação em demonstrar o que fiz e tenho feito, em favor do povo. Temos bons exemplos disso, no Poder Judiciário (como o de ministros do STJ que divulgam grande número de julgados, ou de alguns tribunais do país que divulgam dados que demonstram a rapidez com que estão julgando, etc.), e creio que devemos estimular isso. Ao restringir a competência do CNJ, o STF passa a mensagem de que o Poder Judiciário estaria acima da sociedade e de que não existiria para serví-la. Creio que o caminho deve ser o inverso. É o momento de resgatar a confiança do cidadão no Poder Judiciário

Aborto por inviabilidade extra-uterina - INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA DA LEGISLAÇÃO PENAL

Processo:

AC 200451010061610 RJ 2004.51.01.006161-0

Relator(a):

Juiz Federal Convocado THEOPHILO MIGUEL

Julgamento:

04/11/2009

Órgão Julgador:

SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA

Publicação:

E-DJF2R - Data::23/11/2009 - Página::91/92

Ementa

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA DA LEGISLAÇÃO PENAL. CRIAÇÃO DE UM NOVO EXCLUDENTE DE PUNIBILIDADE, EM ADIÇÃO AOS PREVISTOS NOS INCISOS I E II DO ART. 128 DO CP -ABORTO NECESSÁRIO E EM CASO DE GRAVIDEZ RESULTANTE DE ESTUPRO -PARA INCLUIR TAMBÉM OS CASOS DE INVIABILIDADE EXTRA-UTERINA DO FETO, DEVIDAMENTE DIAGNOSTICADA. PONDERAÇÃO DE INTERESSES. DESARRAZOABILIDADE NA TUTELA DO DIREITO À VIDA DE NASCITURO POTENCIALMENTE INVIÁVEL, EM DETRIMENTO DO DIREITO DA GESTANTE A UMA GRAVIDEZ TRANQUILA E ISENTA DE RISCOS, TRADUZIDO NA LIBERDADE DE OPÇÃO PELA INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR CARÊNCIA DE AÇÃO, ANTE A IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. APELAÇÃO DO MPF DESPROVIDA.

Os pedidos de condenação da UNIÃO a incluir, no âmbito dos serviços disponibilizados pelo SUS no RJ, o procedimento médico de interrupção voluntária da gravidez em casos de inviabilidade da vida fetal extra-uterina, devidamente diagnosticada por médicos do próprio SUS, independentemente de alvará judicial, de autorização do Ministério Público ou de qualquer outro órgão estatal, bem como de condenação da UNIÃO e do ESTADO DO RIO DE JANEIRO a se absterem de adotar medidas impeditivas, discriminatórias ou sancionatórias às gestantes e aos profissionais de saúde que realizarem os referidos procedimentos, são juridicamente impossíveis, carecendo o MPF de condição para o regular exercício do direito de ação.É fato que a complexidade de determinada matéria não pode servir de escusa para a omissão do Juiz no exercício de seu mister, posto ser-lhe vedado se eximir de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei (art. 126 do CPC), devendo decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito (art. 4o da LICC). Entretanto, não há que se confundir a lacuna na lei, a demandar a necessária atividade integrativa do julgador, com a impossibilidade jurídica do pedido. A atividade de integração, típica da função jurisdicional, tem por escopo suprir eventuais lacunas legislativas, de tal sorte que as demandas propostas perante o Poder Judiciário alcancem uma solução efetiva, compatível com a prestação jurisdicional reclamada pela parte. Jamais, porém, essa atividade integrativa pode substituir a atividade legislativa propriamente dita, função típica do Poder Legislativo, investido pela própria Constituição da República de legitimidade para tanto. Aquilo a que o MPF denomina interpretação evolutiva da legislação penal é, em verdade, inovação legislativa. O Magistrado, como integrante do Poder Público, enquanto Estado-Juiz, também está jungido ao princípio da legalidade, sendo-lhe expressamente vedado inovar na seara legislativa, sob o pretexto de integrar ou mesmo interpretar a lei. Especificamente na hipótese dos autos, não se trata de suprir lacuna na lei pela mera aplicação da analogia, dos costumes ou dos princípios gerais de Direito. O próprio MPF reconhece que está a demandar a atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, em nítida usurpação de competência do Poder Legislativo, o que não se admite, sob pena de grave violação ao princípio constitucional da separação entre os Poderes, com o risco de subversão de toda a lógica que orienta o sistema construído sobre o postulado do Estado Democrático de Direito. Trata-se de criar um excludente de punibilidade para determinada conduta, que, até o presente momento, a lei penal ainda classifica como típica, sem a necessária autorização legislativa para tanto. Sem embargo dos argumentos da petição inicial e do recurso, e ainda que se reconheça que os artigos da lei penal em questão, diante dos atuais avanços da Medicina, possam ter se tornado obsoletos, não há como se transferir ao Juiz uma responsabilidade que é, à toda vista, própria do Legislador. Indubitavelmente, trata-se de tema de grande relevância e que reclama um amplo debate, no qual defensores e detratores da tese ora ventilada na presente demanda possam trazer, de parte a parte, luz à discussão. Acaso acolhidos os argumentos expostos com notável clareza na petição inicial, incumbirá à sociedade reclamar dos seus representantes no Congresso, posto que espelho da vontade popular, a necessária atuação, no sentido de adequar a norma penal em comento às demandas da atualidade. Apelação a que se nega provimento.

Acordão

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, Juiz Federal Conv. Theophilo Miguel

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Perguntado ontem no CANAL LIVRE da emissora BAND o presidente da AMB, ficou sem ação. Um dos entrevistadores o indagou pela reforma da lei orgânica dos magistrados, já que ele o presidente afirmava que o código penal esta muito defasado.Lembrando, do doutrinador Ferdinand Lassale que com bastante maestria aduzia que as leis devem sempre se adequar a realidade social, não se enquadrando neste patamar teríamos então letras mortas.Sem nenhum eficácia, sabendo que a eficácia das normas se da pela sua aceitabilidade na sociedade e coercibilidade para se fazer jus do fim colimado pelo direito que é a JUSTIÇA.Ora, se os magistrados, sofressem a mesma punição que um servidor comum sofre, talvez a sociedade brasileira vislumbrasse a almejada justiça. Pois, o que a sociedade acha é que não há nenhuma punição dos magistrados, o famigerado crime de colarinho branco. Ou como e denominado pela doutrina de macrocriminalidade. O dês. Nelson Calandra asseverou QUE os magistrados são punidos, com a premiação de sua aposentadoria compulsória.Bem, se no momento que eles começassem a passar por um inquérito administrativo, bloqueassem qualquer tipo de vencimentos deles. Como acontece com todos os funcionários comuns desse BRASIL. Acredito, que seria de grande valia não apenas para o país, como também o magistrado que sonhasse em desviar a finalidade de seu oficio.Pensaria duas vezes a cometer algo desse tipo.Porque analisando a questão X é magistrado, vende sentenças, a corregedoria descobre ele passa pelo crivo do inquérito administrativo.Nesse espaço de tempo ele continua a receber seus vencimentos proporcionalmente ao seu tempo de serviço.Isto é punição?.Mesmo, que alguns aleguem como ele próprio afirmou que alguns passam por esse crivo e são inocentes. Acredito que apenas com a cooperação social, a vontade recíproca de se querer fazer justiça, uma mudança na lei orgânica da magistratura que é de 1979.Para, que possamos assim respirar punições daqueles que querem destruir a nossa justiça brasileira.
Sem Mais.

Supremo Tribunal Federal - constitucionalidade de lei municipal.

Apesar de a ação direta de inconstitucionalidade ter por objeto lei ou ato normativo federal ou estadual, e a ação declaratória de constitucionalidade, lei ou ato normativo federal, a arguição de descumprimento de preceito fundamental tem como objeto qualquer ato do poder público de qualquer esfera, federal, estadual ou municipal.
CRFB/88, Art. 102, § 1.º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
Lei 9.882/99, Art. 1º A arguição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. (Destacamos)
No tocante à natureza (essência), a ADC e a ADI podem ter por objeto apenas lei, ainda que de efeitos concretos, ou ato normativo primário (CF, art. 102, I, a). Na ADPF: por se tratar de uma ação de descumprimento, e não de inconstitucionalidade, o objeto poderá ser qualquer ato do Poder Público, normativo ou não (Lei 9.882/99, art. 1º). (...) No que se refere ao aspecto espacial, o objeto da ADC deve ter emanado da esfera federal; o da ADI, da esfera federal ou estadual; e o da ADPF, de qualquer esfera, federal, estadual ou municipal.
Em relação ao controle concentrado de constitucionalidade, a CF admite que o STF conheça de causa em que haja discussão quanto à constitucionalidade de lei municipal.
Fonte: NOVELINO.

DIREITO DE EMPRESA- notas.

1_Ser registrado não é pressuposto para a definição de Empresário.
2_O Registro Empresarial é pressuposto para que o Empresário adquira Personalidade Jurídica.
3_O Empresário Individual opera c/a personalidade de pessoa natural a não ser que faça a opção pela EIRELI.
4_Principais atos registrais: Arquivamento de atos constitutivos, matrícula dos auxiliares do empresário e as autenticações.
5_O Registro do Empresário, Sociedade Empresária e Auxiliares do Empresário se dá na Junta Comercial Estadual.
6_O Registro das Sociedades Simples de Intelectuais se dá no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
7_ O Registro das Sociedades de Advogados se dá perante o Conselho Seccional da OAB.
8_Os Livros Empresariais regulares gozam de presunção de veracidade em favor de seu autor.
9_Os Livros Empresariais irregulares provam contra o seu autor para considerar verdadeiros os fatos articulados pela parte contrária.
10_Os Balanços devem ser levantados anualmente e no caso de instituições financeiras, semestralmente.
Autor: Alexandre G.

Estupro, o que realmente importa.

“(…) I. Crimes cometidos sob a vigência da redação anterior dos arts. 213 e 214 do Código Penal. II. Aplicação da lei penal posterior mais benéfica. Inocorrência de concurso material. III. Com a vigência da Lei 12.015, de 2009, que na nova redação do art. 213 (revogado o art. 214) ao unificar as figuras típicas do estupro e atentado violento ao pudor numa só conduta, a lei nova afastou a hipótese de ocorrência de concurso material. IV. Acórdão que reconheceu a continuidade entre as condutas antes tidas por distintas e reduziu a pena aplicando a lei nova mais favorável. V. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 103.353-SP, HC 86.110-SP e HC 96.818-SP). VI. Recurso Especial do Ministério Público improvido. (…).” (STJ – 5.ª T. – REsp. 970.127/SP – rel. para o acórdão Gilson Dipp – j. 07.04.2011 – public. 11.11.2011 – Cadastro IBCCRIM 2459).

Anotação: Com o advento da Lei 12.015, de 07.08.2009, houve sensível mudança no título IV do Código Penal, que passou a ser denominado “Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual”. Entre as várias alterações, uma das mais significantes foi a nova redação do art. 213, caput, do CP, que passou a aglutinar as ações ilícitas que anteriormente recebiam o nomen iuris de estupro e de atentado violento ao pudor.
Esta significativa mudança legislativa fez ressurgir duas grandes discussões:
(a) há um único crime quando o agente, em um mesmo cenário fático e contra a mesma vítima, praticava as condutas anteriormente denominadas de estupro e atentado violento ao pudor (?).
(b) é possível o reconhecimento do crime continuado quando o agente, em contextos diferentes, mas nas mesmas condições de locus, tempus e modus operandi, perpetra as infrações antevistas no art. 213 (na redação antiga) e no revogado art. 214, ambos do CP (?).
Na vigência da redação originária dos aludidos dispositivos, a resposta para as duas perguntas era sempre negativa. Com efeito, entendia-se majoritariamente que era impossível o reconhecimento do crime continuado entre o estupro e o atentado violento ao pudor e, também, que haveria concurso material de delitos quando o agente, nas mesmas circunstâncias fáticas, excetuando-se a hipótese do prelúdio do coito, praticasse as ações previstas nos antigos arts. 213 e 214 do CP, sob o singelo fundamento de que se tratavam de tipos penais distintos. Neste sentido: STF, HC 95.413;HC 94.504; STJ, HC 102.362; HC 86.860; HC 85.034.
No entanto, com a mencionada junção dos dois dispositivos em um único tipo penal, o argumento utilizado pela corrente majoritária claramente caiu por terra.
Porém, a partir daí, iniciou-se nova celeuma com relação à natureza jurídica de tal infração penal. Tratar-se-ia o estupro de um delito de conduta única, misto alternativo ou misto cumulativo?
A primeira corrente, capitaneada por Vinicius de Toledo Piza Peluso (O crime de estupro e a Lei 12.015/2009: um debate desfocado. Bol. IBCCrim, out. 2009, n. 203, p. 2/3), entende “que o novo art. 213 do CP descreve e estabelece uma única ação ou conduta do sujeito ativo, ainda que mediante uma pluralidade de movimentos. Há somente a conduta do agente de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e tal conduta de constrangimento tem como objeto material uma pessoa (alguém), que, por sua vez, deve ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso”. Na mesma linha, Alberto Silva Franco,Rafael Lira e Yuri Felix (Crimes hediondos, 7. ed., São Paulo: RT, 2011, p. 473).
A segunda corrente, por sua vez, considera o estupro um tipo misto alternativo (ação múltipla, conteúdo variado), o qual seria formado por dois núcleos (conjunção carnal e atos libidinosos), sendo que “´o agente, mesmo realizando duas ações, estará violando a norma apenas uma vez´, em razão da incidência do princípio da alternatividade” (PUPO, Matheus Silveira. O novo art. 213 do Código Penal, uma verdadeira novatio legis in mellius. Bol. IBCCrim, 205, p. 13-14, dez. 2009), praticando, portanto, apenas um único delito. Este entendimento também é comungado por Guilherme de Souza Nucci (Crimes contra a dignidade sexual, 2. Ed., São Paulo: RT, 2011) eRogério Grecco (Código Penal comentado, 4. Ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2010).
Aliás, é importante ressaltar que para os adeptos destas duas vertentes de pensamento (crime de conduta única ou misto alternativo), é plenamente possível o reconhecimento do crime continuado entre diversos estupros, quando preenchidos os requisitos do art. 71 de CP, independentemente da forma de execução (conjunção carnal, coito anal etc.).
Por fim, a terceira corrente, considera que o delito do art. 213, caput, do CP é um tipo misto cumulativo, no qual existiria a junção imprópria de mais de um crime num mesmo dispositivo legal. Melhor dizendo, “há disposições legais que contêm, independentemente, mais de uma figura típica de delito, ou seja, nas quais há tipos acumulados. Neste caso, haverá sempre concurso, em caso de realização de mais de um tipo” (Fragoso, Heleno Cláudio. Lições de direito penal – Parte geral, 16. Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003).
Além disso, porque o estupro possui núcleos com forma de execução diversa (conjunção carnal e atos diversos de penetração), malgrado estarem dentro de um mesmo dispositivo, os adeptos desta corrente entendem não ser possível o reconhecimento do crime continuado entre as condutas dos antigos arts. 213 e 214 do CP.
De outra banda, a partir do início da vigência mencionada lei, iniciou-se também um claro dissídio na jurisprudência dos Tribunais Superiores. Com efeito, o STF, ora adotou a ideia de que o estupro é crime de conduta única (HC 86.110; HC 99.295), ora afirmou ser um delito de tipo misto alternativo(HC 96.818; HC 103.353), mas, consequentemente, sempre reconhecendo a possibilidade de crime continuado entre vários estupros e, também, afastando o concurso material quando os vários delitos são cometidos em um mesmo contexto fático. A 6.ª Turma do STJ, sem aderir expressamente a uma das primeiras correntes doutrinárias aqui expostas, vem seguindo a mesma orientação do Pretório Excelso (HC 144.870).
Na contramão, a 5.ª Turma do STJ vinha reconhecendo, em reiterados julgados (HC 105.533; REsp. 987.124; HC 160.313), que o estupro era um tipo misto cumulativo (3.ª corrente), com todas as consequências daí advindas (impossibilidade de crime continuado e necessário concurso material).
Por isso, muito relevante o precedente em análise, eis que revela que a 5.ª Turma vem se alinhando com o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência.
Como citar: PUPO, Matheus Silveira, Comentário ao HC n.° 125.850 do C. Superior Tribunal de Justiça – Resenha de Jurisprudência, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM (Caderno de Jurisprudência) n.º 226, ano 19, páginas 1.490 e 1.491, setembro de 2011.