domingo, 29 de maio de 2011

Dos crimes à administração pública

-Crimes contra à administração pública

São considerados crimes funcionais e proprios, porque são praticados por funcionários públicos.

Subdivisão

-Crimes funcionais propriosOu seja, não sendo funcionário público o crime é atipico.
-Crimes funcionais impropriosOu seja, não sendo funcionario publico, havera classificação de outro crime.

Há possibilidade sim, de quem não for funcionário público responda por crime; sim pois o art.30 assevera que as circuntancias pessoais se comunicam com todos os envolvidos (funcionário público- caratér pessoal); a única exigencia e que os outros envolvidos saibam desta caracteristica.
Nesta, diapasão o funcionário é intraneus e o não –funcionário extraneus.

-Aspectos processuais

-Do 513 à 518- crimes de responsabilidade
a) O magistrado antes de receber a denuncia, devera notificar ao funcionário para que ele apresente no prazo de 15 dias suas respostas inicial escrita(defesa previa), tal defesa so cabe cabe à crimes afiançaveis; os arts.316§1 e o 318 do código penal; não admitem pois são inafiançaveis.
b)Após esta fase o juiz difere ou indefere denúncia.
c)Será o rito da reclusão(ordinário)
d)Após prolatar a sentença o juiz; ocorrendo condenação ele se atentará ao disposto no art.92,I,a(perda do cargo,etc) em função a crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com administração pública.Poderá, ainda ter beneficios se sua pena não for superior a dois anos.

-Conceito de funcionário público

Art.327
Cargos criados por lei; denominação própria; número certo.
EmpregoServiço temporário
Função públicaabrange atribuições públicas que não é cargo nem função

-Funcionários público por equiparação

Art.327§1Entidades paraestatal; empresas prestadoras de serviços desde que sirvam para o bom andamento da administração pública.Não será o caso de um empreiteiro que esta terminando um viaduto.Contra os funcionários dessas entidades não sera desacato, mas, sim injuria.

-Causas de aumento de pena

Se quem comete os crimes funcionais, exercer cargo em comissão ou de diretor e assessoramento(art.327§2)

-Peculato

-Objetividade juridicaPatrimônio público ou particular e a probidade administrativa
-Sujeito ativoFuncionário público
-Sujeito passivoO estado, se o bem pertencer a um particular serao dois sujeitos o estado e o particular

-Subdivisão
-Peculato apropriaçãoart. 312, caput primeira parte
-Peculato desvioart.312, caput, 2 parte
-Peculato-furto art.312§1
-Peculato mediante erro de outremart.313
-Peculato culposo art.312§2

-Peculato apropriaçãoObservando aquela teoriande “inversao de posse”; o funcionário tem a posse do bem, mas passa atuar como dono.Deve ser, em razao da função e de forma lícita.Logo, se a entrega do bem decorre de fraude é estelionato.Se decorre de violência e grave ameaça roubo ou extorsão.
Como o furto e o roubo o peculato só pode ser de coisa móvel(corporea movel).
Obs.: peculato malversação; quando o funcionário público se apossa de uma coisa que não era para ele, exemplo, o carteiro se apossa de dinheiro que tinha no envelope, carceireiro fica com objetos que era pra serem entregues ao preso e os toma para si.

-Se a coisa não estiver sob a proteção da administração pública, o funcionário responderá por apropriação indébita.
-Já em casos que o funcionário fica com o dinheiro do estado, porque este lhe deve uns asseveram que seria peculato, outros que seria exercicio arbitrario das proprias razões.

-ConsumaçãoQuando o funcionário passa a agir como dono.
-TentativaE possivel

-Obs.: prefeito não responde por peculato-apropriação e peculato-desvio, apenas peculato-furto, pois os demais possuem uma norma especial.Não são funcionários públicos, tutor, curador, sindico.

-Peculato-desvio É onde o funcionário público se valendo de seu cargo, o objeto que tem posse e o desvia(finalidade) com a intenção de beneficiar-se ou de beneficiar terceiros.Pois, se for em beneficio da própria administração, será outro crime art.315(emprego irregular de verbas ou rendas publicas)-podendo ser vantagem moral ou material.
-ConsumaçãoNo momento em que ocorre o desvio, pouco importa se a vantagem é conseguida ou não.
-TentativaÉ possivel

-Peculato de uso é punivel?

A jurisprudencia é confunsa nesta relação, assevera que se for bem fungivel, o funcionário usa o dinheiro do estado para comprar sua casa e depois o repõe.O crime já esta consumado.Logo, responderá pelo delito.Agora, se foi de bem infungivel não responderá por nada, o uso de um trator para arar suas terras e depois devolve-los.So responderá se a gasolina do trator for do estado e ele não repor.E se for de uso de bem infungivel e o funcionario for prefeito havera crime especifico.Independentemente disso, o funcionário que usa para fins particulares sera ato de improbidade administrativa.

-Peculato-furtoMesma coisa que peculato improprio, e nesta o funcionario publico não tem a posse do objeto.

-Caracteristicas
a)subtrair objeto que esta sob custodia da administração pública
b)concorrer para que terceiro subtraia(imprudencia ou negligência)-peculato culposo.Se o funcionário deixa a porta aberta para que ocorra o furto.Ambos, responderão por peculato-furto.Mas, se ele se esquece de fechar a porta sem a intenção sera peculato culposo.E o terceiro responde por furto.

-ConsumaçãoCom a posse tranquila do res
-TentativaE possivel

-Peculato culposoValendo-se da prerrogativa de sua função, por negligência ou imprudência, responderá por crime de peculato culposo, e que terceiro dolosamente haja se aproveitando da situação.
-Requisitos
a)conduta culposa do funcionário público
b)Conduta dolosa de terceiro

-ConsumaçãoQuando o terceiro consuma
-TentativaNão é possivel

-Reparação do dano no peculato culposo

Antes da sentença irrecorrivel, extingue a punição
Depois da sentença irrecorrível, reduz a metade da pena
Não se aplica ao peculato doloso

-Reparação do dano no peculato doloso

Não extingue a punibilidade
Se a reparação for feita antes do recebimento da denuncia(arrependimento posterior) reduz a pena de 1/3 a 2/3.
Se for depois e antes da sentença de primeira instancia, atenuante generica art.65, III
Se for em grau de recurso atenuante inominada. Art.66

-Peculato mediante erro de outrem

Art.313 (também conhecida como peculato-estelionato)
-Sujeito passivoO estado e a pessoa lesada pela conduta
-Elemento subjetivoDolo
-ConsumaçãoQuando o agente se comporta como dono
-TentativaÉ possivel

Inovações advindas da Lei nº 9.983/00 que aduz como peculato eletronico
Art.313,A inserir dados falsos...
Art.313,Bmodificar ou alterar sistema de informações ou programa de informática

-Concussão

art.316 exigir vantagem indevida com abuso de autoridade (ameaçando)
-Requisitos
Nexo entre a represália prometida; a exigência feita e a função (funcionário público)

A ameaça pode ser:
a)explicita
b)implicita
A exigência pode ser:
a)direta
b)indireta

Se, a vantagem exigida for devida, o funcionário público responde por abuso de autoridade e não por concussão.A lei aduz que a vantagem deve ser indevida.Damásio e outros dizem que essas vantagens so podem ser economicas; enquanto Mirabete e Fragoso aduzem que esta vantagem não precisam ser necessariamente em dinheiro...

-ConsumaçãoE um crime formal, se consuma no momento da exigência
-TentativaEu peço que terceiro faça a exigencia da vantagem indevida.Porém, ela morre antes de exigir ou se for feita por carta ela é extraviada.
-Sujeito passivoO estado e a pessoa contra quem é dirigida a exigência

-Corrupção passivaart.317
Requisitos
a)pedir
b)receber
c)aceitar a promessa

-Vantagem indevida em razao do cargo.Nesta, a vítima visa obter beneficios em troca de vantagem prestada.
-A vantagem indevida tem a finalidade de fazer, com que o funcionário pratique ato ilegal ou deixe de praticar, de forma ilegal ou irregular (ato que era para ser praticado de oficio).

-Pode ser:

-própria o ato seja ilegal,ex- oficial de justiça que recebe dinheiro para não citar.
-impropria o ato seja legal, ex-pagar ao oficial para que cite.
-Consumação crime formal, se consuma quando o funcionário solicita; recebe ou aceita.Pouco, importa se ele recebe a vantagem indevida.
Obs.:No momento em que o funcionário retarda ou deixa de praticar infringindo dever funcional.O que seria exaurimento do crime funciona como causa de aumento.
-TentativaSó e possivel quando for escrito

-Distinçãoart.299 (crime eleitoral).O art.308 CPM-Corrupção passiva militar.

-Corrupção privilegiadaart.317§2; o crime é material ele retarda e deixa de fazer por influencia de outrem não recebe vantagem indevida.
-Excesso de exaçãoO funcionário público exige contribuição social indevida, ou emprega meio vexatório ou gravoso.( e inafiançavel) este encaminha aos cofres públicos.O art.316§2 após receber o tributo,o desvia em proveito proprio ou alheio.

-Prevaricação

art.319
O funcionário público viola sua função para atender a objetivos pessoais.
O agente deve atuar para satisfazer
a)interesse patrimonial
b)sentimento pessoal
Não se confunde com a corrupção passiva, pois não há pedido na prevaricação pois o agente visa satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
-ConsumaçãoCom a omissão, retardamento ou realização do ato.
-TentativaNão e possivel nas formas omissivas; ou o crime e consumado ou é atipico.Na forma comissiva a tentativa é possivel.

quinta-feira, 26 de maio de 2011

Dos crimes contra à honra

DIREITO PENAL III
MARIA STEPHANY DOS SANTOS

-Dos crimes contra a honra

Calunia art.138 imputar fato criminoso a alguém(honra objetiva)
Difamação art.139Imputar fato ofensivo a sua reputação(honra objetiva)
Injuria art.140Ofender a dignidade ou o decoro da pessoa(honra subjetiva)
Art.141Prevê aumento de 1/3
Art.142exclusão do crime
Art.143retratação
Em nossa constituição a honra é um bem consideravelmente inviolável art.5,X.
-Aspectos
ObjetivosDiz respeito ao que o sujeito acha que goza no seu meio social
SubjetivasConceito que a pessoa tem de si
Ambos, se interligam !
Art.53 CFDa imunidade material aos deputados e senadores.
Damasio assevera que deve haver dois quesitos para se considerar tal imunidade.
1-Que a ofensa seja cometida durante o mandato
2-Que haja nexo de causalidade(necessidade)entre tal exercício e o fato cometido.
Aos deputados e senadores também incorre a imunidade também atinge aos vereadores, apenas esta!

-Calúnia

3 caracteristicas
1-A imputação de um fato
2-Esse fato imputado a vítima, deve ser falso
3-E tal fato deve ser considerado crime
Não adequara a este quando o fato for verdadeiro;A ver B conseguindo dinheiro muito fácil, assevera ser proveniente de entorpecentes fato que mais tarde se confirma.Então, não há calúnia.E sim um erro do tipo.
Será considerado calunia se por acaso existe o fato mais se imputa a pessoa diversa, que não tinha nada haver com a pratica.No erro do tipo se afasta o dolo do art.138, mais este poderá responder por difamação.Em casos de imputar fato criminoso que seja contravenção penal(banqueiro da banca do bicho) este responderá por difamação e não por calunia.
O fato imputado a vítima deve ser determinado; e não pode ser inverossímil furtar o cristo no corcovado no Rio de Janeiro.
-Classificação
Comum Formal Doloso(forma livre) instantâneo; comissivo Omissivo impróprio(garantidor) Monossubjetivo;unissubsitente;plurissubsitente Transeunte (não transeunte) Conteúdo variado
-Sujeito ativo e passivo
Qualquer um pode ser o sujeito ativo; porem os inimputáveis so poderam ser sujeitos passivos na difamação e injuria; no que tange as pessoas jurídicas so seram agentes passivos neste crime quando for crimes ambientais contidos na Lei nº 9605/98, figurando em outros crimes serão crime de difamação.
Elemento subjetivo- so admite dolosa; não se prevê modalidade culposa;haverá tentativa, por exemplo, quando o agente passivo encontre o agressor espalhando ainda os panfletos que continham o fato.Nao será tentativa quando o passivo encontra o ativo ainda em casa com os panfletos(atos preparatórios).
Deve ser exposto na defesa previa(hoje resposta inicial) a exceção da verdadeMeio pelo qual o sujeito ativo, não será responsabilizado pelo art.138 pois os fatos que imputou são verdadeiros.
-Diferenças
Calunia≠Difamação
Ambos imputam fatos, mas para ser considerado calunia deverá imputar fato criminoso;enquanto a difamação será um fato ofensivo a sua reputação.Ambos, são de honra objetiva. Calúnia≠Injuria
A primeira concerne um fato, enquanto a injuria atribui a vítima uma qualidade pejorativa, a injuria(honra subjetiva) e a calúnia(honra objetiva).
-Animus jocandiGracejo de um velho conhecido não ensejara em calunia, por exemplo, chamo um amigo de ladrão, mesmo sabendo que ele não é !
Art.138 §1Propalar(verbal)divulgar(por qualquer meio) responderá também, por calunia, pois sabia que tal fato era mentiroso.
Art.138§2Ocorre calunia sobre os mortos, sua memória merece ser preservada.No código penal apenas este, mais a lei de imprensa (Lei nº5.250/67) prevê as outras modalidades de crime contra a honra aos mortos.
A exceção da verdade não forma um processo distinto.
Calunia implícitaDeu a entender que tal fato criminoso foi cometido por ele.
Calunia expressa atribui falsamente um fato como, por exemplo, (corrupção passiva)
Calunia reflexivaRecebe resquícios da calunia expressa(Corrupção ativa)
Denunciação caluniosa ≠ calunia
A primeira prisma pela correta administração da justiça, enquanto a segunda vela a honra objetiva.A denunciação caluniosa e um crime bem mais grave do que a calunia, mediante que, pode-se colocar em risco ate mesmo o direito da liberdade daquele que e denunciado falsamente.
Ocorrendo, o consentimento do ofendido não ensejara calunia.

-Difamação

-Classificação doutrinaria
Comum Formal Doloso De forma livre Comissivo Omissivo Instantâneo Monossubjetivo Unissubsistente Plurissubsitente Transeunte
Bem juridicamente protegido a honra objetiva
Objeto material pessoa
-Sujeitos ativo e passivo
Qualquer um, salvo pessoa jurídica e inimputáveis(mesma coisa da calunia)
-Consumação ou tentativa
Se consuma quando um terceiro fica sabendo de um fato ofensivo imputado a vítima.Incorre no prazo de 6 meses para oferecer a queixa-crime)decadência)
Contagem do prazo: Quando terceiro fica sabendo Quando a vítima sabe Oferecimento da queixa-crime
Ocorrerá tentativa quando, por exemplo, ele escreve uma carta ofensiva e por circunstancias alheias a sua vontade se extraviou, mas ele já tinha dado inicio ao crime (iter criminis).
Mesma coisa da calunia, não se admite difamação culposa, e não se pune o animus jocandi.
Não admite exceção da verdade, salvo se ocorrer contra funcionário publico durante suas jornadas.A difamação deve ser proveniente de terceiros, se for diretamente a vítima classificara em injuria crime de menor potencial ofensivo.

-Injúria

Três espécies
Injuria preconceituosa atinge a raça, cor, etnia ( a pena e mais severa do que o homicido culposo) art.140§3. Injuria real art.140§2 Injuria simples art.140 Como regra, a injuria não imputa fatos, mas sim atributos pejorativos a vítima.
-Classificação
Comum Doloso Formal(de forma livre) Omissivo(comissivo) Instantâneo Monossubjetivo Monossubsitente/plurissubsitente Transeunte
Bem juridicamente protegido- honra subjetiva;objeto material- a pessoa contra quem e dirigida a conduta praticada.
-Sujeito ativo e passivo
Para se considerar o sujeito passivo desta pratica, o imputado deve reconhecer(ter consciência) das palavras ofensivas, por exemplo, um menino de um ano de idade não pode figurar como tal, pois não tem discernimento para concluir, que se trata de injúria.As pessoas jurídicas também não podem figurar como sujeitos passivos, por não possuírem honra subjetiva(apenas honra objetiva).
-Consumação ou tentativa
Se consuma quando a vítima sabe, tentado quando for plurissubsitente.
Elemento subjetivo dolo, e como os demais admite culpa e se extingue a culpa quando ocorrer animus jocandi.
Haverá perdão judicial quando: Quando o ofendido, diretamente provocou a injuria No caso de retorsão imediata
Casos

Se o sujeito ativo esteja proferindo ainda palavras ofensivas a vítima(honra subjetiva) e a vítima lhe dar um tapa na cara, a vítima poderá por meio desta alegar legitima defesa. Então, se a vítima após um dia passado do fato, da um tapa no ofendido não será mais legitima defesa. Porem, ao termino a vítima agora agente comete de forma imediata um delito contra a honra. Vale mencionar que este perdão e faculdade do agente político(juiz) art.140§1
-Qualificadoras §§2 e 3
§2Real cria na vítima uma sensação de impotência e inferioridade diante do agente agressor.(humilhar,desprezar,ridicularizar).Além, do sujeito ativo ser responsabilizado pela injuria, tambem responderá pela pratica de lesão corporal(leve,grave,gravíssima)-por ele levado a efeito como meio de execução.art.70- concurso formal.
§3preconceituosa na pratica do delito usa elementos ligados a raça, cor, etnia, difere dos crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor, tipificados na Lei nº7. 716/89, por exemplo, impede que A ingresse a uma instituição de ensino por conta de sua cor, não deixa de existir a humilhação,etc.Porem, e mais grave!

quarta-feira, 25 de maio de 2011

RECURSOS - TEORIA GERAL DOS RECURSOS

Teoria geral dos Recursos

Pode rever uma sentença:

1) Recursos;

2) Ações autônomas (Rescisória, Querella nulitatis)

3) Sucedanus recursais (Reexame necessário de sentenças contrárias à Fazenda Pública)

Recurso

É um meio de impugnação judicial, mas não é o único. Além dos recursos há as ações autônomas (Rescisória, Mandado de segurança, Querella nulitatis e etc.) e o sucedanius recursais (reexame necessário, pedido de reconsideração, etc.)

Obs. O reexame necessário é uma condição de eficácia da sentença. Ele ocorre nas decisões contrárias à Fazenda Pública. Somente não será operacionalizado se estiver dentro do limite de 60 salários mínimos ou se a decisão estiver de acordo com jurisprudência do Plenário do STF ou de Sumula do Tribunal Superior.

Conceito de recurso: é o meio de se impugnar uma decisão judicial voluntario com previsão em lei para, no mesmo processo, reformar, anular, esclarecer ou integrar uma decisão judicial.

Causa de pedir

Pedido

Error in judicando

Reformar

Error in procedendo

Anular

Obscuridade e contradição

Esclarecer (embargos de declaração)

Omissão

Integrar (embargos de declaração)

Classificação relacionada aos recursos

1º critério – Fundamentação

a) De fundamentação livre: pode-se alegar qualquer fundamento ou atacar qualquer ponto do processo. Exemplo: apelação.

b) De fundamentação vinculada: é o recurso em que o pedido ou a causa de pedir está prevista em lei. Exemplo: embargos de declaração que servem para esclarecer ou integrar uma decisão judicial.

2º critério – Abrangência

a) Total: é o recurso que impugna tudo o que poderia ser questionado.

b) Parcial: é o recurso que impugna parte do que poderia ser questionado.

Parâmetro: Barbosa Moreira – todo o processo

Dinamarco – somente a decisão.

Atos sujeitos a recurso: somente as decisões estão sujeitas a recurso, os despachos não podem ser impugnados através desse meio.

Decisões sujeitas a recurso:

1) As decisões do juiz singular, que podem ser divididas em interlocutórias e sentenças.

2) Decisões dos Tribunais que podem ser monocráticas (do relator ou do presidente do Tribunal) e colegiadas (acórdão).

Recursos contra decisão de juiz singular:

1) Decisão interlocutória pode ser impugnada por meio do recurso de AGRAVO seja ele na forma retida, seja ele na forma de instrumento. Artigo 522 do CPC.

2) Sentença: o recurso cabível será o de APELAÇÃO. Artigo 513 do CPC.

Ponderações:

1) Decisões parciais: para a maioria da doutrina seria uma interlocutória sujeita ao recurso de agravo. Para os seguidores de Tereza Alvim seria uma sentença, portanto, sujeita ao recurso de apelação ou de apelação por instrumento.

2) Delosmar Mendonça Junior sustenta que há um terceiro ato decisório do juiz singular, seria o ato de admissão ou não do recurso de apelação.

3) A lei 1060/50 (Lei da assistência jurídica gratuita) estabelece no artigo 17 que as decisões sobre a gratuidade estão sujeitas ao recurso de apelação. Acontece que este fato somente ocorre no curso do processo.

4) As sentenças em execução fiscal que extinguem um processo cujo valor está dentro do limite de 50 OTN’s (R$ 900,00) estão sujeitas ao recurso de embargos infringentes de alçada (artigo 34 da lei 6830/80).

5) A lei 9099/95 não permite recurso das decisões interlocutórias. Quanto às sentenças cabe recurso inominado. Alem dos juizados especiais federais (lei 10.259/01) prevê o recurso de agravo das decisões interlocutórias urgentes.

Recursos contra decisões dos Tribunais

1) Decisão monocrática do relator: está sujeita ao recurso de agravo regimental, também chamado de Agravo interno ou agravinho. (artigo 39 – lei 8038/90 – procedimentos no STJ e STF).

2) Decisões do presidente e do Vice-presidente do Tribunal:

a) Contra a decisão do presidente que não recebe recurso especial ou extraordinário cabe recurso de agravo (artigo 544 CPC).

b) Contra a decisão do presidente em pedido de suspensão de segurança cabe recurso de agravo (artigo 15 da lei 12.016/09 – Lei do mandado de segurança).

c) Contra a decisão de homologação de sentença estrangeira (STJ) cabe recurso de agravo;

3) Decisões colegiadas: das decisões colegiadas cabem os seguintes recursos:

a) Recurso especial (STJ): artigo 541 a 546 CPC.

b) Recurso extraordinário (STF): artigo 541 546 CPC.

c) Embargos infringentes: artigo 530 a 534 CPC.

d) Embargos de divergência: artigo 541 a 546 CPC.

e) Recurso ordinário constitucional: artigo 539 e 540 CPC.

Obs. Contra todas as decisões cabe recurso de Embargos de declaração.

Juízo de admissibilidade

Conceito: trata-se da análise da regularidade do procedimento. Observam-se os aspectos formais do recurso. O resultado desse juízo será o conhecimento ou não de um recurso.

A quo = originário

Ad quem = destinatário

Competência: A regra é a existência de uma dupla analise do juízo de admissibilidade. O Tribunal ou Juízo “a quo” (aquele que proferiu a decisão) analisa os aspectos formais do recurso e o encaminha para o órgão “ad quem” (aquele que julgará o mérito do recurso). Neste órgão haverá uma nova analise dos aspectos formais.

Obs.

1) Recurso de agravo de instrumento: contem apenas o juízo de admissibilidade no órgão “ad quem”

2) O recurso de embargos de declaração concentra o juízo de admissibilidade e analise do mérito no mesmo órgão julgador.

Natureza Jurídica do juízo de admissibilidade

Freddie Diddier sustenta que o juízo positivo (conhecimento) tem natureza declaratória, já o juízo negativo (não conhecimento) tem natureza constitutiva, tal entendimento não prevalece na doutrina. A majoritária sustenta que o juízo de admissibilidade tem natureza declaratória. Acontece que mesmo tendo natureza declaratória a decisão que conhece o recurso em regra não retroage, com exceção:

a) Não conhecimento pela perda do prazo recursal (intempestividade)

b) Recurso claramente inadmissível.

Objeto ou conteúdo do juízo de admissibilidade

Requisitos intrínsecos (internos)

a) Cabimento, legitimidade e interesse recursal;

Requisitos extrínsecos (externos)

b) Tempestividade, preparo e regularidade formal;

Obs. Há um requisito que a doutrina ora enquadra como intrínseco e ora como extrínseco, trata-se do fato extintivo ou impeditivo.

Cabimento: Na analise do cabimento verifica se a decisão é recorrível e se o recurso é adequado. Para responder a essas indagações utilizam-se três princípios:

1) Taxatividade: significa previsão em lei de determinado recurso, exemplo: Art. 513 do CPC que fala do recurso de apelação.

2) Singularidade: significa que pode haver apenas um recurso por vez. Exceção: o recurso especial e o recurso extraordinário quando cabíveis devem ser interpostos simultaneamente. Sumula 126 do STJ.

3) Fungibilidade: significa que o recurso interposto erroneamente pode ser convertido no correto pela atuação judicial. Para conversão é exigido o preenchimento de alguns requisitos:

a) Dúvida real sobre qual recurso adequado para o caso concreto

b) Interposição dentro do prazo para o recurso correto; não existe previsão expressa do principio, mas ele decorre da instrumentalidade das formas. (Artigo 244 do CPC)

Legitimidade: o artigo 499 do CPC estabelece quem pode recorrer:

a) Partes – o CPC fala em parte vencida, no entanto deve-se entender como quaisquer das partes prejudicadas com a decisão. Assim a parte vencedora pode, por exemplo, recorrer para alterar uma decisão terminativa tornando-o definitiva com isso conseguir a cosa julgada material. Além das partes principais, as auxiliares também podem recorrer. Exemplo: o juiz na exceção de suspeição.

b) MP – quando atua como fiscal da lei.

c) Terceiro juridicamente interessado – é aquele que poderia intervir no processo, mas não o fez.

Obs. O opoente que não apresentou a intervenção de 3° no momento oportuno não poderá recorrer.

Interesse recursal: significa que o recurso tem que ser útil no caso concreto. Se eu recorro para alcançar o mesmo resultado da decisão não há utilidade e, portanto falta interesse em recorrer. Fundamento da súmula 126 do STJ.

Extrínseco ou intrínseco? Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer: trata-se de um requisito em que há divergência na doutrina sobre o enquadramento como requisito intrínseco ou extrínseco.

Figuras relacionadas

a) Renúncia – é um ato anterior a interposição do recurso e independe do consentimento da parte contraria. É comum acontecer a renúncia no momento do “ciente” da sentença;

b) Desistência – é um ato posterior a interposição do recurso independente do consentimento da parte contrária. Importante destacar que a desistência tem de ser antes do julgamento do recurso. Diferente do que ocorre na desistência do processo.

Desistência do processo

Desistência do recurso

Visa a extinção do processo (art. 267 do CPC)

Nem sempre visa a extinção do processo, pois pode se referir à desistência de um agravo.

Após o prazo para resposta precisa da anuência do réu (art. 267, § 4°)

Em qualquer caso vai independer da vontade do recorrido.

c) Aceitação da decisão: pode ser expressa ou tácita e decorre da preclusão lógica.

Requisitos extrínsecos

Preparo: trata-se do pagamento das custas judiciais (DARJ) e das despesas de postagem. As custas tem natureza de taxa. As despesas de postagem abrangem quando necessário o porte de remessa e o de retorno. A regra geral é o recolhimento do preparo antes da interposição do recurso, exceto no Juizado Especial Cível, no qual o recorrente pode interpor o recurso e comprovar o preparo em até 48 horas; e na Justiça Federal onde o prazo será de até 5 dias após a interposição do recurso (art. 14, II da LEI 9289/96).

Obs.: Justo motivo – pode o juiz conceder prazo para o recolhimento do preparo mediante justo motivo, exemplo greve nos bancos. A previsão para tal possibilidade está no artigo 519 do CPC que trata da apelação. A doutrina estendeu a aplicação para os demais recursos.

Obs. 2: Deserção – Recurso sem preparo é um recurso deserto. Caso o recolhimento seja inferior ao devido deve o juiz abrir prazo (cinco dias) para complementação do valor. (art. 511 do CPC)

Sujeitos dispensados do preparo – MP e Fazenda Pública

Obs. 3: O CPC é lei federal, portanto somente pode dispor de tributos relacionados à União. Na justiça estadual as custas são tributos relacionados ao Estado, logo a previsão do CPC não é extensível automaticamente aos municípios e para a União quando litigam perante a justiça estadual (Súmula 178 do STJ)

Obs. 4: Os beneficiários da Assistência jurídica gratuita também são dispensados do recolhimento do preparo.

Recursos dispensados do recolhimento do preparo: embargos declaratórios, agravo retido, agravo regimental (agravinho), agravo do 544 do CPC, recursos do ECA.

Tempestividade: trata-se do prazo para a interposição de um recurso. A regra geral do direito processual civil brasileiro é o prazo de 15 dias (REsp, RE, apelação, embargos infringentes, embargos de divergência).

O agravo retido e o de instrumento têm o prazo de 10 dias.

Obs. 1: Pelo artigo 188 do CPC o MP e a Fazenda Pública gozam da prerrogativa do prazo em dobro para a interposição do recurso. No que se refere a resposta (contra-razões) ao recurso o prazo será simples.

Obs. 2: O Defensor Público tem o prazo em dobro para interpor o recurso e para apresentar a resposta ao recurso. (Lei 1060/50).

Obs. 3: O recurso interposto por carta deve contar o prazo do protocolo e não o prazo da expedição do correio.

Regularidade formal trata-se da análise dos requisitos formais inerentes ao recurso em concreto. Ex. Assinatura do advogado, cópia da decisão no agravo de instrumento, causa de pedir e pedido do recurso, etc...

Obs.: A maioria da doutrina sustenta ser imprescindível a fundamentação do recurso até para favorecer o debate (Principio da dialiticidade dos recursos). Bedaque, Professor da USP, porém, defende a possibilidade de interposição de um recurso sem as razões, isso ocorreria, por exemplo, com a indicação de uma matéria de ordem pública.

Efeitos dos recursos

1) Impeditivo do trânsito em julgado: trata-se de um prolongamento da litispendência;

2) Suspensivo: Trata-se de um prolongamento da ineficácia de uma decisão. Ele pode decorrer da lei (Apelação) ou de decisão judicial (Agravo de instrumento);

3) Devolutivo: trata-se da análise da extensão e da profundidade de um determinado recurso, com isso pode se observar a divisão do efeito em duas dimensões: horizontal e vertical;

DIMENSÃO HORIZONTAL

DIMENSÃO VERTICAL

É o recorrente quem tem autonomia para fixar os limites dessa dimensão

É o julgador quem tem autonomia para fixar os limites dessa dimensão.

A matéria que vai servir de fundamento para sua decisão será o Capitulo da sentença.

A matéria que vai servir de fundamento para sua decisão será qualquer matéria discutida no processo ou de ordem pública.

Obs.: Parte da doutrina atribui à dimensão vertical do efeito devolutivo a denominação de EFEITO TRANSLATIVO ou TRANSCEDENTE.

4) Regressivo ou de retratação: em regra, o julgador somente pode alterar sua decisão quando há erro material ou oposição de Embargos de Declaração. Excepcionalmente pode alterar em outras situações (Agravos, Apelação contra indeferimento da inicial, Apelação contra improcedência sumaríssima do 285-A e nas apelações do ECA). Nestes casos fala-se em juízo de retratação;

5) Ampliativo subjetivo ou extensivo: trata-se da ampliação dos efeitos da decisão do recurso para um terceiro que não participa do binômio recorrente-recorrido. Ex. Litisconsórcio Unitário quando apenas um dos litisconsortes interpõe o recurso;

6) Substitutivo: quando a decisão do recurso analisa o mérito substituindo a decisão recorrida.

Recurso adesivo

*** Fundamento legal: Art. 500 do CPC.

** Hipótese: Se a parte autora e a parte ré forem ao mesmo tempo vencedoras e vencidas, ambas poderiam interpor o recurso.

* Caso apenas uma das partes faça a interposição no prazo para a resposta do recurso abre-se a oportunidade para a interposição do recurso adesivo. O recurso adesivo é cabível na APELAÇÃO, EMBARGOS INFRIGENTES, REsp. e RE.

Obs.: O recurso adesivo segue a sorte do recurso principal, por exemplo, em caso de desistência ou inadmissão do recurso principal o adesivo não será conhecido.

Obs. 2: Os demais requisitos de admissibilidade devem ser observados.

Recursos em espécies

Embargos de Declaração

1) É cabível, em tese, contra qualquer decisão. Ex. interlocutória, sentença, decisão no REsp, etc.

2) O prazo para oposição é de 5 dias;

3) Não se exige preparo;

4) É julgado perante o mesmo órgão prolator da decisão;

5) É um recurso de fundamentação vinculada, no CPC, por exemplo, serve para sanar uma obscuridade, uma contrariedade ou uma omissão;

Obs.: A lei 9099/95 (Juizados Especiais) acrescenta uma quarta hipótese para oposição de embargos, trata-se da dúvida. Nesta lei é possível a oposição de embargos por via escrita ou oral.

Obs. 2: O art. 897-A da CLT prevê a possibilidade de oposição dos Embargos para questionar os requisitos extrínsecos do juízo de admissibilidade.

6) Natureza jurídica das decisões dos Embargos assume a mesma natureza da decisão embargada. Ex. Embargos contra sentença a decisão de mérito terá a natureza de sentença tanto é que eu posso apelar;

7) A doutrina e a jurisprudência admitem os embargos de declaração com efeito modificativo, também chamado de infringente, para corrigir um erro material, pois o julgador já poderia fazer a correção de oficio;

8) Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição dos demais recursos até o julgamento dos embargos;

Obs. Nos Juizados Especiais Cíveis a oposição de embargos suspende o prazo do recurso inominado. Os embargos contra decisão da turma recursal têm o caráter interruptivo.

9) Embargos protelatórios estão sujeitos à multa de 1% sobre o valor da causa; na reiteração dos embargos protelatórios a multa pode ser ampliada para 10%;

Obs.: A súmula 98 do STJ dispõe que não são protelatórios os embargos com finalidade de pré-questionamento.

Apelação

1) É o recurso cabível contra as sentenças;

2) É o recurso mais tradicional e famoso;

3) Até 1973 as regras da apelação funcionavam também como “Teoria Geral dos Recursos”. Com o novo Código e a previsão da teoria geral pelo legislador as regras atinentes à apelação em tese serve somente a ela. Mas, a doutrina e jurisprudência têm aplicado alguns dispositivos da apelação para os demais recursos. Ex.

a) Justo motivo para o recolhimento do preparo (Art. 519);

b) Efeito devolutivo (Art. 515).

4) O prazo para interposição é de 15 dias;

5) Efeito suspensivo é a regra no recurso de apelação pelo art. 520 do CPC. Mas, o próprio artigo excepciona seis situações:

a) Sentença que homologa a divisão e demarcação de terras;

b) Sentença que condena a prestação alimentícia;

c) Sentença que decide processo cautelar;

d) Sentença que rejeita liminarmente os embargos ou que julga improcedentes os pedidos dos embargos;

e) Sentença que admite a instituição de arbitragem;

f) Sentença que confirma a tutela antecipada.

Obs.: A sentença que contem tutela antecipada para dar efetividade para a sua decisão mesmo sem previsão legal não terá efeito suspensivo;

Obs. 2: A teoria dos capítulos da sentença pode ser aplicada no caso concreto, pois parte da decisão pode ter efeito suspensivo e outra parte não.

6) Efeito desobstrutivo ou Teoria da causa madura: em regra, o Tribunal só analisará o mérito de um processo se ele já tiver sido analisado no 1° grau. Acontece que o art. 515, § 3° do CPC permite a analise do mérito pelo Tribunal mediante o preenchimento de alguns requisitos:

a) Sentença terminativa (art. 267);

b) Provimento do recurso de apelação;

c) O fundamento do recurso tem que ser erro no julgamento;

d) A causa deve estar madura, significa que as provas produzidas são suficientes para análise do mérito;

e) Para Diddier é preciso requerimento do recorrente. Para a maioria da doutrina o Tribunal pode aplicar o alusivo § de oficio.

7) Fato novo: é possível alegar fato novo no recurso de apelação, mediante o preenchimento de alguns requisitos:

a) Fato posterior à sentença

9) Procedimento da apelação em 1° grau: Após a interposição do recurso o juiz de 1° grau faz o juízo de admissibilidade, caso o juiz conheça do recurso determinará a intimação do apelado para que, querendo, apresente contra-razões. Após este ato o juiz pode rever o conhecimento do recurso em novo juízo de admissibilidade.

Obs. Efeito impeditivo do precedente: se a sentença estiver baseada em súmula do STJ ou do STF o recurso não será recebido pelo tribunal. É possível a alegação de atualização do precedente (Overruling) ou de distinção entre o precedente e o caso concreto.

Agravo retido e de instrumento

1) É o recurso cabível contra as decisões interlocutórias;

2) Antes da reforma do recurso de agravo o recorrente poderia optar pela interposição do agravo retido ou do agravo de instrumento. Com a reforma, a lei estabelece os casos de agravo retido e os de agravo de instrumento, sendo a regra o agravo retido.